裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第160號民事判決
裁判日期：民國89年11月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第一六○號Ｋ
上訴人乙○○訴訟代理人汪玉蓮律師
蔡碧仲律師吳碧娟律師被上訴人丁○○
甲○共同訴訟代理人丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第四七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人丁○○超過新台幣貳拾萬零肆佰零壹元，及自民國八十八年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人丁○○負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）原審認被上訴人丁○○、甲○從事吊磚等相關建築工作，每日工資新台幣（下同）一千六百元，每月至少平均工作二十日，因本件車禍致被上訴人自八十七年十一月迄今仍無法工作，其主張各有十七個月之時間不能工作之損失各五十四萬四千元，即屬有據。惟查，台南市市立醫院函係稱：「丁○○先生為股骨幹及股骨轉子下骨折，於八十七年十一月七日手術鋼釘固定，一般骨折癒合需三至四個月，恢復工作需半年時間，但病人因癒合遲緩，於八十八年七月二十日再次手術，拔除遠端骨內螺絲，以利骨折癒合，至癒合時間約需三個月，並宜再休養半年始可恢復工作。甲○所患為股骨幹骨折及股骨內踝骨折，於八十七年十一月七日手術鋼釘固定，一般骨折癒合時間需三至四個月，恢復工作需半年時間，但病人再次跌倒受傷，發生股骨頸骨折於八十九年三月十六日手術，拔除骨內鋼釘，並行半人工髖關節置換，術後不適劇烈工作」等情。故一般骨折約六個月時間即可工作，丁○○是否本身有其他病症，致使癒合遲緩，實有加以調查之必要。又甲○係因再次跌倒受傷，才發生股骨頸骨折於八十九年三月十六日手術。故事後甲○再跌倒而骨折不能歸責於上訴人。故被上訴人超過六個月以上不能工作之損失不能向上訴人請求。
（二）關於工作損失部分：⒈證人 謝添富 八十八年七月七日所出具之證明書載：丁○○、甲○夫婦自民國八
十七年起，受雇於本人．．每日固定工資均一千六百元，每月至少均工作二十日以上，並不實在。
⒉因謝添富於貴院作證答不出被上訴人夫婦係何時受僱，及謝添富於原審所提之
所謂帳冊並無記載年度，況被上訴人夫婦八十七年度又無報稅資料，如何證明發生車禍時之八十七年十一月六日仍在工作？⒊謝添富於原審證稱：丁○○、甲○自八十五年間開始即為其所僱用（然右開證
明書卻載八十七年起受僱於伊，證明書顯然不實）．．發生車禍時有僱用原告工作，在虎尾寮是南紡公司興建房屋及鄉城建設公司在竹篙厝，於貴院稱那天去南紡做在虎尾寮。
⒋遑論原審卷第一二七頁至一三八頁記載國鐘之帳冊係從八月十一日至十二月十
日（約四個月，非每月皆有）。況其中鄉城係在九月七日、九月二十五日、九月二十六日、十月十九日；且該本帳冊記載工作至十二月十日，而被上訴人夫婦係十一月六日發生車禍，故肯定此帳冊決非八十七年度之帳冊，亦肯定發生車禍時並未在鄉城工作。另一本帳冊原審第一三九至一四六頁（國鐘及太太）亦係從六月十八日至十月二十四日（只四個月，非每月皆有），非發生車禍時之十一月亦有工作，該本肯定亦非八十七年度之帳冊。另一本帳冊原審卷第一四七頁至一五八頁（國鐘太太）從八月十一日至十二月九日（只四個月，非每月皆有），其中鄉城亦在九月七日及九月二十五、二十六日；十月八日、十月十九日。同丁○○部分，此帳冊係記載工作至十二月九日，故絕非八十七年度工作情形。另一本國鐘太太自七月二十日至十月二十四日（只三個月，非每月皆有），於十一月份並無工作記載，亦無鄉城及南紡，肯定亦非八十七年度之帳冊。故謝添富稱：八十七年十一月六日發生車禍時被告二人仍受僱於伊，且係在鄉城及南紡工作，並不實在。而被上訴人及謝添富又舉不出何時在南紡及鄉城工作之證明，故被上訴人稱車禍時其二人皆有工作，係受僱於謝添富孰能置信？
（三）關於醫藥費用部分：⒈丁○○部分：丁○○骨折延遲癒合，據台南市立醫院八十九年九月七日答覆係
因其營養原因及缺少活動所致，故係其本身因素所造成，故第三次開刀費用即不應由上訴人負擔。況原審認第三次開刀費用為十萬元，亦無依據，經貴院向市立醫院函查結果，第三次開刀健保住院期間所有醫療費用才約為二萬五千元，以自行負擔百分之十，共計二千五百元，非如原審所認定二萬三千九百元。⒉甲○部分：甲○再次跌倒於八十九年三月十六日再次手術乙事，雖經台南市立
醫院八十九年九月七日函覆：再次跌倒可能有因果關係。惟據甲○所提之診斷證明書載：「發生車禍時，造成右側股骨開放性骨折，術後癒合良好」，既一般骨折三至四月即能癒合，且甲○手術後癒合良好，故從八十七年十一月七日手術後起算以四個月計至八十八年三月七日止，甲○骨折已完全癒合，且右開市立醫院函覆：甲○骨折癒合前行動會受限制，則骨折癒合後行動已不受限制。故八十九年三月十五日再次跌倒造成右側股骨頸骨折換半人工髖關節，非車禍造成，其所花費一萬五千六百八十元（即八十九年三月二十七日支付一萬五千三百二十元；八十七年十二月三日支付三百六十元），不應由上訴人負責。
（四）關於精神慰撫金部分：原審認丁○○可請求十五萬二千元；甲○請求十七萬五千元亦屬過高。
（五）關於過失比例部分：本件車禍之發生係因丁○○駕駛重機車，行經無號誌肇事岔路口，左方車未讓上訴人之右方車先行，為肇事主因，故丁○○及甲○至少要負十分之八之過失責任，上訴人應減輕賠償金額百分之八十，原審認被上訴人減輕賠償金額百分之七十，顯屬過少。
（六）關於上訴人汽車修復費用二萬九千五百五十元可否主張抵銷問題。按海燕紙品實業股份有限公司已將車損部分請求賠償權利讓與上訴人，故原審認上訴人無請求權主張抵銷，即無可採。
三、證據：除援用第一審之立證方法外，另補提診斷證明書影本及讓與書影本各一紙為證，並聲請訊問證人 吳再彬 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴意旨稱被上訴人丁○○因本身其他病症，致使癒合遲緩，而甲○係因再次跌倒才再於八十九年三月十六日手術云云，故認被上訴人超過六個月以上之工作損失不能向被上訴人請求，惟查：
⒈上訴人稱被上訴人丁○○有其他病症云云，被上訴人否認。再者，所謂一般骨
折癒合後恢復工作時間需半年，乃指「一般狀況」，惟仍應依個案加以判斷，每個病人受傷程度不一，骨折嚴重程度不一，豈可逕謂超過六個月者即不得請求，況丁○○確於八十八年七月二十日再次手術，足證期間確無法工作。
⒉參台南市立醫院（八九）南市醫字第三○五號函所載：「．．於八十八年七月
二十日再次拔除遠端骨內螺絲，以利骨折癒合，至癒合時間約需三個月，並宜再休養半年始可恢復工作。」則八十八年七月二十日再加上三個月（癒合時間），再加上六個月（宜再休養之時間），即與被上訴人請求十七個月之工作損失相符，故被上訴人請求於法有據。
⒊被上訴人甲○原即須再入院開刀拔除鋼釘，惟因甲○復原狀況亦不佳，故一直
遲遲未入院拔除，而八十九年三月十六日跌倒至院看診時，醫師稱已可拔除鋼釘，故才會一同處理，故八十九年三月十六日入院手術並非因跌倒所致。況上訴人於原審八十九年六月二十九日審理中就甲○八十九年三月十六日手術部分已不爭執，嗣至貴院審理中再翻異前詞，實不可採。另依（八九）南市醫院第三○五號函，係已載明「術後不適劇烈工作」，足證甲○確已均無法再從事勞力型工作，其僅先主張十七個月之工作損失，並無不當。
⒋上訴人稱丁○○癒合遲緩，而甲○因再次跌倒，故第二次及第三次之開刀費用
不應由上訴人負擔云云，惟再次開刀與癒合遲緩或再次跌倒根本無關（癒合遲緩只是將原應開刀之時間延後，與開刀次數根本無關），被上訴人丁○○及甲○，原即須再開刀拔除鋼釘，故上訴人主張，洵不足採。
（二）由本件車禍發生地點可知，被上訴人已通過路中心點（即已將通過路口）才遭撞及，上訴人顯然未注意車前狀況：且由丁○○右大腿二處嚴重骨折，甲○右側股骨及右腿三處骨折之嚴重傷勢，可知上訴人車速甚快，上訴人始為肇事主因。被上訴人因此次車禍致無法工作，生活頓失依靠，而行動不便之際，尚須往來奔波於醫院，精神肉體均痛苦不堪，原審僅判上訴人百分之三十責任及各十五萬二千元、十七萬五千元之精神慰撫金尚嫌過輕，上訴人猶主張過高云云並不足採。
（三）上訴人稱汽車修復費用部分：⒈上訴人所稱海燕紙品實業有限公司已將請求權讓與上訴人，則應命其提出讓與書以實其說。
⒉再者，本件上訴人亦與有過失，而應有過失相抵之適用。
⒊請求賠償物被毀損所減少之價額，固得以修復費用為估定之標準，但以必要者
為限，查本件系爭汽車左大燈、噴水桶及馬達、前保險桿並無損壞，此部分費用（左大燈二三五○元、噴水馬達一二五○元、工資：4500÷6×2＝1500、烤漆前保險桿約三○○○元）自均應扣除。
⒋另依最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議，「修理材料以新品換舊品」
應扣除折舊，即依行政院頒布之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」計算扣除折舊。
⒌修車者為上訴人之表弟，其證詞顯有偏頗不足採信，況其未見過事故前之車，
如何能證明左大燈、噴水馬達、前保險桿部分均係此次車禍造成（其至多僅能證明此部分有修理）。
⒍上訴人於警訊中已自承此次車損，僅前檔風玻璃、左右後視鏡斷，其他部分既非此次車禍造成，其請求主張抵銷即無理由。
三、證據：除援用第一審之立證方法外，另補提審理筆錄及警訊筆錄影本各一件為證，並聲請訊問證人 謝添福 。
丙、本院依職權向台南市立醫院函查被上訴人丁○○骨折癒合遲緩原因及第三次鋼釘拔除手術預估所需時間及醫療費用，暨被上訴人甲○其手術鋼釘固定後，至骨折癒合恢復工作前，其行動是否受到限制？與其再次跌倒之間有無相當因果關係。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年十一月六日上午七時三十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，沿台南市○○路由西向東行駛，途經裕興路與裕孝路無號誌交岔路口時，疏未注意車輛行經無號誌交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，並應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，竟仍以高達七、八十公里之時速行駛；適有被上訴人丁○○駕駛車牌號碼000－000號重機車後座乘載其妻即被上訴人甲○，沿台南市○○路由北向南行抵該處，即將通過該路口，遭上訴人之自小客車撞及，致丁○○受有右側股骨幹及股骨轉子下骨折，機車上乘客甲○受有右側大腿撕裂傷、右側骨股幹骨折及股骨內踝骨折之傷害。丁○○支出醫藥費用十二萬八千七百零九元，尚須再次開刀拔除鋼釘，預計第三次醫藥費約為十萬元，故丁○○受有醫療費用共計二十二萬八千七百零九元，工作損失以十七個月計算即為五十四萬四千元之損失，另精神慰撫金請求二十萬元，合計九十七萬二千七百零九元。甲○部分受有醫藥費用十三萬三千零十四元，看護費用二萬六千四百元，因購買助行器及膝關節固定夾板費用合計六千二百元，而增加生活上需要，又工作損失，請求十七個月不能工作之損失五十四萬四千元之損失，另精神慰撫金請求三十萬元，甲○請求之金額合計一百萬九千六百十四元。因本於侵權行為之法律關係，求為命上訴人應給付丁○○九十七萬二千七百零九元，給付甲○一百萬九千六百十四元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審僅判命上訴人應給付丁○○二十二萬二千九百六十八元，應給付甲○二十三萬六千七百三十四元，並均自八十八年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，僅上訴人就其敗訴部分提起上訴，則本審審判範圍為上訴人聲明上訴之部分，合先敘明）。
二、上訴人對於伊因疏未注意車輛行經無號誌路口，應減速慢行，作隨時停車之準備致兩造發生車禍之事實不爭執，惟以：本件車禍經台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會為肇事分析，被上訴人丁○○駕駛重機車，行經無號誌肇事岔路口，其為左方車未讓右方車先行，為肇事主因，而伊僅為肇事次因，故此次事故之造成，雙方均有疏失，丁○○過失情節較伊重，至少應負十分之八之過失責任。丁○○駕駛機車，後座乘載其妻被上訴人甲○，甲○既由其夫載乘，則丁○○可視為其使用人，茲丁○○就車禍之發生既有過失，則視同甲○之過失，依民法第二百十七條第三項規定，就丁○○、甲○部分均得減輕或免除賠償金額。且伊於事故發生時，已為被上訴人代墊若干醫藥費用，此部分費用被上訴人即不得再請求。
又健保費給付部分，被上訴人應不得請求。又伊因此次車禍，車輛毀損修復費用二萬九千五百五十元，為丁○○支付醫療費用一千八百三十一元，為甲○支付醫療費用一千九百十九元，被上訴人負較重過失責任，伊應毋須再賠償，倘若伊依過失比例應負部分賠償責任，則伊亦依民法第三百三十四條主張抵銷。又丁○○骨折延遲癒合係因其營養原因及缺少活動所致，故第三次開刀費用即不應由伊負擔。況原審認第三次開刀費用為十萬元，亦無依據，經本院向市立醫院函查結果，第三次開刀健保住院期間所有醫療費用約為二萬五千元，以自行負擔百分之十，共計二千五百元，非如原審所認定二萬三千九百元：甲○於八十九年三月十五日再次跌倒造成右側股骨頸骨折換半人工髖關節，非車禍造成，其所花費一萬五千六百八十元不應由伊負責，且被上訴人超過六個月以上不能工作之損失亦不能向伊請求。原審對於被上訴人工作天數計算方式有不當，證人謝添富之證言也不符事實，其提出之帳冊所記載與被上訴人車禍前後工作時間不符，亦無法提出報稅資料以實其說，原審判命伊賠償被上訴人精神慰藉金部分亦屬過高等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）被上訴人主張上訴人於八十七年十一月六日上午，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，沿台南市○○路由西向東行駛，途經裕興路與裕孝路無號誌交岔路口時，適有被上訴人丁○○駕駛車牌號碼000－000號重機車後座乘載其妻即被上訴人甲○，沿台南市○○路由北向南行抵該處，即將通過該路口，兩車發生車禍肇事，致丁○○受有右側股骨幹及股骨轉子下骨折，甲○受有右側大腿撕裂傷、右側骨股幹骨折及股骨內踝骨折之傷害等事實，業據提出診斷證明書影本六紙為證（第一審卷六七至七十頁、七七至七八頁），且為上訴人所不爭執，並有道路交通事故調查報告表及照片附於另刑事案卷可稽。
（二）按駕駛人駕車行經無號誌交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，道路交通安全規則第九十三條第一項第四款定有明文，上訴人駕車行經上揭肇事路段，自應注意依上述道路交通安全規則之規定行車，以策安全，且依當時天候、路況等客觀情況，尚無不能注意之情形，竟疏未減速慢行，作隨時停車之準備，以致兩車發生碰撞，因而肇事，致被上訴人二人受傷，上訴人之行為自有過失。台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會亦同此認定，有該鑑定委員會鑑定意見書及覆議鑑定委員會意見書附卷可參（第一審卷一七八至一八０頁），益徵上訴人之行為應有過失。而其過失行為與被上訴人受傷間，有相當因果關係。
（三）上訴人上開過失行為，亦經臺灣臺南地方法院及本院判處徒刑確定，有臺灣臺南地方法院八十八年度交易字第二一六號及本院八十九年度交上易字第四一五號 施麗娟 過失傷害刑事判決書附原審卷可資憑按，被上訴人前述主張，堪信為真實。
（四）被上訴人雖主張上訴人亦疏未注意車前情況，且以高達七、八十公里之時速行駛，因之車輛左前葉子板（即左前輪上方處）嚴重凹陷，車輛前擋風玻璃破裂狀況嚴重，被上訴人行駛之道路為幹道，上訴人行駛者為支道，上訴人未讓被上訴人先行亦有過失云云，惟為上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查，被上訴人指上訴人疏未注意車前情況，雖有台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定書及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會函附卷可稽。惟查，本件肇事情形為丁○○駕駛重機車於八十七年十一月六日七時卅分許，沿台南市○○路由北向南行駛，途經裕孝路與裕興路口，適有上訴人駕駛小客車，自裕興路由西向東駛來，兩車撞及肇事，依事發當時員警所拍攝之照片，被上訴人重機車前車頭破損，前車輪飾板及下側刮損；上訴人小客車之左前輪上方有二處凹陷，左前門下側有一處凹陷，前擋風玻璃破裂，左右後視鏡斷裂，準此而論，上訴人小客車左前輪及左前門之凹陷處應係撞擊點，並因作用力而致使汽車之擋風玻璃破裂，即係被上訴人重機車前車頭撞及上訴人小客車左前車輪及左前門處，係屬發生側撞，則是否注意車前況狀，應與本件車禍之發生無涉，本院刑事庭亦同此認定，有前述刑事判決可稽。而被上訴人就其所主張上訴人以高達七、八十公里之時速行駛，亦有過失云云，並未舉證以實其說；再依台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定書第伍項肇事分析第二點已明確記載：「路權歸屬：肇事型態：不同向，無號誌岔路口，無主、次要道路區分，側撞」等情，足認肇事地點並未劃分幹、支線，被上訴人指上訴人未讓被上訴人先行亦有過失云云，亦無可採。被上訴人前開主張，自無可採。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由．．者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人二人因上訴人之過失行為而受有傷害，而上訴人之過失行為與被上訴人受傷間，又有相當因果關係存在，上訴人就本件應負侵權行為責任，堪以認定。依上開規定，被上訴人請求上訴人賠償其損害，即屬有據，茲就被上訴人請求給付之項目、金額分論如次：
（一）醫藥費部分：⒈被上訴人丁○○主張自行負擔給付之醫療費用，即第一次開刀鋼釘固定：八十
七年十一月十八日支付二萬一千八百九十元、八十八年二月十日支付一百五十元、八十八年二月十日支付二百五十元，合計二萬二千二百九十元。第二次開刀拔除遠端螺絲：八十八年七月十九日至八十八年十二月一日支付五千二百十元、八十九年五月九日支付一百元，合計五千三百十元，二者總計二萬七千六百元，業據提出台南市立醫院醫療費用收據四紙、住院費用清單一紙為證（原審卷七九、八○、一○三、一○四頁）。依丁○○受傷及診療情形觀之，核均屬必要之醫療費用，應予准許。至丁○○主張須第三次開刀拔除鋼釘，已據其提出診斷證明書一紙為證（原審卷一九一頁），且為上訴人所不爭，丁○○雖又主張該次其自行支付金額預估二萬三千九百元云云，惟因全民健康保險法第八十二條規定：「保險對象因汽車交通事故，經本保險提供醫療給付者，本保險之保險人得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付。」從而全民健康保險之被保險人因汽車交通事故，經全民健康保險提供醫療給付者，全民健康保險之保險人自得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付。而依強制汽車責任保險法第三十條規定，於該範圍內，加害人或強制汽車責任保險之被保險人之損害賠償責任即因而解免，全民健康保險被保險人對於加害人之損害賠償請求權亦因而喪失(最高法院八十八年度台上字第三五三號判決意旨參看），原審法院亦同此認定，且未據被上訴人聲明不服。因之，被上訴人所支出之醫療費用，由全民健康保險提供之醫療給付部分，喪失損害賠償請求權，洵足認定。復經本院向台南市立醫院函查丁○○第三次鋼釘拔除手術，預估健保住院期間所需醫療費用約二萬五千元，有該院八十九年十月六日（八九）南市醫字第六一二號函覆資料附本院卷可稽，依全民健康保險保險對象門診醫療費用自行負擔金額及住院醫療費用自行負擔金額表（民國八十四年五月二日公布）關於住院醫療費用自行負擔金額急性病床：三十日以內負擔百分之十之規定，預估丁○○自行支付金額應以二千五百元為適當。因之，丁○○請求之醫療費用總計三萬零一百元為有理由，應予准許。逾此部分之請求，不應准許。
⒉被上訴人甲○主張自行負擔給付之醫療費用，即八十七年十一月二十日支付三
十元、二萬五千四百八十元、八十七年十一月二十五日支付一百五十元、八十七年十二月三十日支付四百元、八十八年二月十日支付二百五十元、八十九年三月二十七日支付一萬五千三百二十元、八十七年十二月三日支付三百六十元，合計為四萬一千九百九十元，業據提出台南市立醫院醫療費用收據六紙、奇美醫院收費收據一紙為證（原審卷七一至七三頁）。依甲○受傷及診療情形觀之，核均屬必要之醫療費用，應予准許。因之，被上訴人甲○請求之醫療費用總計四萬一千九百九十元為有理由，應予准許。
（二）增加生活上需要：⒈看護費用部分：被上訴人甲○主張因本次車禍受傷住院期間，無法照料自我之
日常生活，住院期間自八十七年十一月八日至十一月二十日止，計支出看護費用二萬六千四百元（共計十二天日夜）云云，業據提出關懷看護中心收據一紙為證（原審卷七四頁）。查甲○所受傷部位為股骨幹骨折及股骨內踝骨折，於八十七年十一月六日住院，十一月七日手術鋼釘固定，十一月二十日出院，一般骨折癒合時間需三至四個月等情，有台南市立醫院八十八年七月二日診斷證明書及八十九年六月二日（八九）南市醫字第三０五號函可稽（原審卷六九、一七五頁），足徵甲○於手術住院期間，所受傷勢非輕，無法自由行動，照顧自己，於此期間認有雇請看護協助之必要，核屬可採。另衡諸奇美醫院特護聘雇須知記載，特別護工一日（二十四小時），其職責為身體照顧（包括清潔、翻身、餵食、如廁、更換床單），安全照顧，觀察點滴、記錄輸出入量等工作，而一日費用為二千三百二十元等情，有特護聘雇須知一件在卷可參。則甲○請求十二日共計二萬六千四百元（即按日以二千二百元計算）之特別看護費，核屬必要之費用，應予准許。
⒉助行器等部分：被上訴人甲○主張手術後無法獨立行走，須仰賴助行器並須固
定膝關節以防二次傷害，計支出購買助行器及膝關節固定夾板費用合計六千二百元，有 王瑞敏 藥師藥局八十七年十一月二十日免用統一發票收據及晉德傷殘用具製造廠有限公司八十七年十一月十三日統一發票各一紙可稽（原審卷七五頁），衡諸此項支出係因甲○右側股骨骨折手術住院期間所購買，又係為促進行動能力及日常生活能力，核均屬必要費用，應予准許。
（三）減少工作損失：被上訴人主張丁○○、甲○從事吊磚等相關建築工作，每日工資一千六百元，每月至少平均工作二十天，每月工資三萬二千元，因本件車禍致被上訴人自八十七年十一月迄今仍無法工作，均各請求十七個月不能工作之損失，即各五十四萬四千元（3200元×17＝544000元）等語，然為上訴人所否認。經查，被上訴人主張上開事實，業據提出謝添福出具之證明書為證（原審卷七六頁），且據證人即雇請被上訴人工作之謝添富於原審及本院分別到庭結證稱：「我是承包建築工地吊磚工作。我再找工人來做，丁○○及甲○自八十五年間開始即為我僱用，從事吊磚工作，每日工資一千六百元，平均一個月工作二十天，工資十五日領一次，從八十五年開始至八十七年十一月六日被上訴人發生車禍為止，因為原告即被上訴人已無法工作，所以未再僱用。」「（發生車禍當時）有（僱用原告工作）。在虎尾寮是南紡公司興建房屋及鄉城建設公司在竹篙厝，．．每月工作二十天，這兩工程約一年時間，此工程做完，我會再接續其他工程，會找我承包的工頭有十幾個。一年從頭到尾都會有工作。因為工作粗重，作的人不多。」（見原審卷九五、九六頁八十九年五月十一日言詞辯論筆錄）、「我做磚的工作，他們夫妻（指被上訴人二人）很認真工作，有一部機器調磚塊，請他們操作，他們工作其實超過二十天，只是大約那樣計算證明給他們而已，我沒有辦法向正式的公司有發票或給他們扣繳憑單。他們夫妻何時來讓我請時間不記得，我在原審提出的帳簿是因為以前的我都沒有保留，帳冊以前早就僱用他們了。車禍之前，南紡虎尾寮的工程那段期間就僱用他們，而從頭到尾整年都受僱於我，哪有可能只有三、四個月」等語屬實（參本院八十九年十月十六日準備程序筆錄），復有證人謝添富所記載帳冊附卷可考（原審卷一三九至一四六頁、一五九至一六四頁），是被上訴人主張每月至少有三萬二千元（1600元×20＝32000元）之收入，堪信為真實。上訴人雖否認謝添富之證詞，並抗辯謂被上訴人於八十七年十一月六日發生車禍時並未受僱於謝添富云云。查原審卷第一二七頁至一三八頁記載「國鐘」（即丁○○）之帳冊係從八月十一日至十二月十日止；另本帳冊原審卷第一四七頁至一五八頁係記載「國鐘太太」從八月十一日至十二月九日止，而被上訴人係於八十七年十一月六日發生車禍，該兩本帳冊應非八十七年度之帳冊，雖不足以證明被上訴人於發生車禍時係在鄉城或南紡工作。惟由謝添富所提原審第一三九至一四六頁「國鐘和太太」帳冊，其工作日期係記載自六月十八日至十月二十四日止及另本原審第一五九至一六四頁「國鐘太太」帳冊係記載自七月二十日至十月二十四日止，均記載有「九月二十六日吊南紡」「十月十二日吊南紡」「十月二十四日吊鄉城」等字樣，且九、十兩月工作日數均為二十日以上，再由上開帳冊均記載國鐘及太太之工作情形，足信其二人非無工作能力，難謂被上訴人於發生車禍時未在鄉城工作。且本件因事隔多年，工作繁煩，記憶偶疏，乃屬常事，尚難苛求證人必須記憶被上訴人夫婦受僱之確切日期。至帳冊記載僅在計算工作日數，俾便計算工資，非必須有年度之記載。又謝添富於原審所證：丁○○、甲○自八十五年間開始即為其所僱用，與其所出具之證明書所稱八十七年起受僱，年度雖略有不同，惟所證被上訴人二人均曾受僱於該證人，並無不同，就主要待證事實，既無矛盾，要不容上訴人指摘其證言，純屬虛構。另謝添富於本院所證那天去南紡做，在虎尾寮等語，與其在原審所證在虎尾寮是南紡公司興建房屋及鄉城建設公司在竹篙厝（工作）等情，尚無何不符之處。又扣繳憑單僅屬課征綜合所得稅之依據，非屬任職之惟一證明，被上訴人雖未提出扣繳憑單，尚不能證明被上訴人未受僱於謝添富。上訴人所為辯解，純屬揣測之詞，無足採取。次據原審法院向台南市立醫院函查結果認為：「丁○○為股骨幹及股骨轉子下骨折，於八十七年十一月七日手術鋼釘固定，一般骨折癒合需三至四個月，恢復工作需半年時間，但病人因癒合遲緩，於八十八年七月二十日再次手術，拔除遠端骨內螺絲，以利骨折癒合，至癒合時間約需三個月，並宜再休養半年始可恢復工作。甲○所患為股骨幹骨折及股骨內踝骨折，於八十七年十一月七日手術鋼釘固定，一般骨折癒合時間需三至四個月，恢復工作需半年時間，但病人再次跌倒受傷，發生股骨頸骨折於八十九年三月十六日手術，拔除骨內鋼釘，並行半人工髖關節置換，術後不適劇烈工作」等情，有台南市立醫院八十九年六月二日（八九）南市醫字第三０五號函可稽（原審卷一七五頁），又被上訴人甲○於八十九年三月十六日手術一併開刀拔除骨內鋼釘，為兩造所不爭；參以被上訴人從事建築工地吊磚工人，仰賴身體之勞力，被上訴人所受傷況，影響工作甚鉅，則被上訴人丁○○、甲○主張各有十七個月之時間不能工作尚屬合理。因之，被上訴人丁○○、甲○主張受有不能工作之損失各五十四萬四千元（32000元×17＝544000元），即屬有據，應予准許，上訴人空言否認，尚無可取。
（四）上訴人雖抗辯稱一般骨折約六個月時間即可工作，丁○○是否本身有其他病症，致使癒合遲緩。又甲○係因再次跌倒受傷，才發生股骨頸骨折於八十九年三月十六日手術。故事後甲○再跌倒而骨折不能歸責於上訴人。乃被上訴人超過六個月以上不能工作之損失及此部分之醫療費用，均不能向上訴人請求云云。惟經本院向台南市立醫院函查結果認為：「丁○○骨折延遲癒合可能營養原因及缺少活動。甲○骨折癒合前行動會受到限制，無法行動自如，再次跌倒可能有因果關係。」有該院八十九年九月七日（八九）南市醫字第五三七號函附本審卷可稽。查甲○骨折癒合前行動既會受限制，無法行動自如，而再次跌倒，足認其再次跌倒與所受骨折傷害間顯有因果關係存在，此亦經台南市立醫院所函覆認定在卷。至丁○○亦係因車禍骨折，及骨折後可能營養原因及缺少活動而延遲癒合，兩者之間，具有連鎖之關係，即其營養原因及缺少活動均為骨折後第三次手術之原因，則第三次手術與所受傷害間，亦不能謂無相當因果關係之存在。上訴人此項抗辯，即無足取。
（五）非財產上之損害賠償：被上訴人因上訴人之侵權行為，致丁○○受有右側股骨幹及股骨轉子下骨折，機車上乘客即甲○受有右側大腿撕裂傷、右側骨股幹骨折及股骨內踝骨折之傷害，精神上自感痛苦，被上訴人請求上訴人賠償非財產上之損害，自屬有據。爰審酌被上訴人二人均未唸書，職業為建築工地吊磚工人，每日工資均為一千六百元，丁○○名下有土地四筆，甲○名下有土地一筆，上訴人學歷為二專畢業，職業為業務經理，每月收入為四萬元，名下有土地、房屋，並購買多家公司股票，八十七年度綜合所得總額為五十二萬四千九百零二元等兩造身分、地位、被上訴人所受傷害及其他一切情狀（參看兩造所陳述，財政部台灣省南區國稅局台南市分局八十九年三月卅日南區國稅南市徵字第八九００九九一八號函、台南縣稅捐稽徵處新化分處八十九年三月廿日南縣稅新分五字第八九００九九一九號函、台南市稅捐稽徵處八十九年三月二十一日（八九）南市稅密財字第八九七００三四八號函、財政部財稅資料中心八十九年三月十日資五字第八九０六八０三八號函，原審卷二九至三一頁、三七至五五頁、八八至八九頁），認丁○○請求精神慰撫金十五萬二千元，甲○請求精神慰撫金十七萬五千元，尚屬允當，應予准許。
（六）上開金額合計被上訴人丁○○部分為七十二萬六千一百元，被上訴人甲○部分為七十九萬三千五百九十元。
五、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，另債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故故意或過失負同一責任，民法第二百十七條第一項、第二百二十四條前段分別定有明文。又駕駛機車有過失，致坐於後座之人被他人駕駛之車輛撞死或撞傷者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，機車駕駛人應認係後座之人之使用人，得類推適用民法第二百二十四條規定，依民法第二百十七條第一項規定減輕加害人之賠償金額（參照最高法院七十四年台上字第一一七０號判例）。本件事故之發生，上訴人固有前述過失，然被上訴人丁○○駕駛重機車，行經無號誌肇事岔路口，左方車未讓右方車先行，為肇事主因，上訴人僅為肇事次因，有上開台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定書及台灣省車輛行車事故鑑定覆議委員會函附於前開刑事卷可稽，本院認丁○○與上訴人兩人之過失分別為造成本件事故之主因及次因，丁○○與上訴人各應負擔百分之七十、百分之三十之過失責任為適當。而甲○搭乘丁○○所駕駛之機車，丁○○應認為甲○之使用人，甲○應與丁○○之過失負同一責任，並有上開過失相抵原則之適用，爰依雙方過失程度，減輕上訴人賠償金額百分之七十，即上訴人應賠償丁○○二十一萬七千八百三十元，賠償甲○二十三萬八千零七十七元。
六、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。上訴人辯稱因此次車禍，車輛毀損修復費用二萬九千五百五十元，另為被上訴人丁○○支付醫療費用一千八百三十一元，為甲○支付醫療費用一千九百十九元，提出估價單、讓與書、收據為證，主張依兩造過失程度抵銷等語。經查：
（一）醫療費用部分：上訴人主張其為丁○○支付醫療費用一千八百三十一元，為甲○支付醫療費用一千九百十九元，業據提出救護車車資收據、醫療費用收據為證（原審卷一一四至一一九頁），雖被上訴人辯稱上訴人所代為支付之醫療費用不在本件請求範圍內，惟上訴人仍得就其所支付部分按兩造過失比例主張抵銷，即其中百分七十部分應由被上訴人自行負擔，因之上訴人為丁○○支付醫療費用一千二百八十二元，為甲○支付醫療費用一千三百四十三元部分（元以下四捨五入），得主張抵銷，逾此部分之主張，非屬有據。
（二）上訴人雖自承系爭車輛所有人為海燕紙品實業股份有限公司，惟海燕紙品實業股份有限公司已同意就車損部分之賠償請求權利讓與上訴人，業據提出讓與書（車損部分由上訴人支付）及行車執照影本各一件為證，是上訴人就車輛之修復費用依法對於被上訴人有請求權，得就其所支付修復部分按兩造過失比例主張抵銷。按損害賠償乃填補被害人所受之損害，自不容因此而受有不當之利益，前述汽車既遭被上訴人丁○○之過失行為而受損害，上訴人固得請求丁○○賠償修復費用，惟關於更新零件部分之請求，應以扣除按汽車使用年限計算折舊後之費用為限；故此部分上訴人請求丁○○賠償之修復費用，如超過必要限度，法院應駁回超過部分之請求。查上訴人主張支出汽車修復費用二萬九千五百五十元（零件部分一萬九千四百五十元、工資部分一萬零一百元），業據提出華裕汽車修車廠估價單乙紙及汽車照片四張為證，並據證人即修復廠人員吳再彬於本院到庭證述屬實（本院八十九年十月二十三日準備程序筆錄）。而上訴人於警訊時亦僅陳述此次車損為自小客車前檔風玻璃破、左右後視鏡斷，其他的損壞，我不清楚等語，並未陳述無其他損壞。被上訴人雖抗辯稱本件系爭汽車左大燈、噴水桶及馬達、前保險桿並無損壞，不應列入計算云云，自無可取。而證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。本件吳再彬雖為上訴人之表弟，惟其既為修復汽車之人，被上訴人對於該證人所提汽車損壞照片無爭執，即難認該證人之證言，為不可採信。又被上訴人遲未加修繕前述自用小客車，則上訴人請求金錢賠償，自無不合。惟依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，採平均法（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算每期折舊額）計算其折舊。本件自用小客車零件部分係一萬九千四百五十元，而該小客車係於一九九六年一月出廠，於八十七年十一月六日致生損害時已逾二年，而汽車耐用年數為五年，以平均法其每年折舊率為六分之一，則本件汽車於致生損害時之折舊價為六千四百八十三元【（殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1）即19450元÷（5+1）＝3242元；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.2×年數即（19450元－3242元）×0.2×2＝6483元（元以下四捨五入）】，扣除折舊後，新零件部分之殘價為一萬二千九百六十七元，連同本件修理工資一萬零一百元，總計上訴人所受損害為二萬三千零六十七元。依上述兩造過失比例，即其中百分七十部分應由被上訴人自行負擔，因之上訴人得主張就其中一萬六千一百四十七元為抵銷。逾此部分之主張，非屬有據。
（三）經抵銷後，上訴人應賠償被上訴人丁○○二十萬零四百零一元，賠償被上訴人甲○二十三萬六千七百三十四元。
七、綜右所述，被上訴人因本件車禍所受損害，依侵權行為法則，而得向上訴人請求損害賠償金額，於被上訴人丁○○所受二十萬零四百零一元，甲○所受二十三萬八千零七十七元損害範圍內，及均自附帶民事起訴狀繕本最後送達上訴人即八十八年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之請求，為有理由，應予准許，被上訴人丁○○逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。是則原審未及審酌上訴人主張修繕費用抵銷部分，判命上訴人應給付被上訴人丁○○之金額，超過二十萬零四百零一元及利息部分及該部分假執行之宣告，即難謂合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判，並駁回被上訴人丁○○此部分在第一審之訴及假執行之聲請；原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依其聲請為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分上訴。
八、又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官丁振昌~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月二十三日~B法院書記官陳昆陽