裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第62號民事判決
裁判日期：民國89年11月21日
裁判案由：給付合夥金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第六二號
上訴人裕振興業股份有限公司法定代理人 王國楨 訴訟代理人 盧俊誠 律師複代理人 方春意 律師
蔡建賢 律師 陳妙泉 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡鴻杰 律師被上訴人乙○○右當事人間請求給付合夥金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月八日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第一○二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、先位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（下同）一千七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人甲○○應給付被上訴人乙○○一千七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人乙○○係將其對被上訴人甲○○之債權於一千七百萬元由讓與上訴人，
則上訴人於與被上訴人乙○○間讓與合意時，於一千七百萬元之金錢債權即生移轉予上訴人，且經上訴人通知被上訴人甲○○即生效力，並不受渠等間不動產合作開發契約書約定之拘束。
㈡依上訴人與被上訴人乙○○間所讓與之一千七百萬元債權，並不包括在被上訴人
乙○○與被上訴人甲○○間不動產開發之結算金額內。蓋此部份之金額，係被上訴人乙○○依其與被上訴人甲○○所簽立之不動產合作開發契約書第二條及第八條之約定，於合作開發當時由被上訴人乙○○提供土地折價為八千五百萬元，而扣除其之抵押債務六千三百萬元，則其所應得之獲利二千二百萬元，而此部份並不包括在日後被上訴人等間之結案結算內，此有被上訴人乙○○於八十九年三月二十四日出具予上訴人之證明書上所載，即得明瞭。
㈢被上訴人等二人實早於八十八年五月十四日即就雙方合建做過清算，此有會算表
可按。是渠等於本件原審審理過程中於八十八年十二月六日所為之協議，顯係通謀虛偽之協議。
㈣原判決附表中有關被上訴人乙○○應分得四千八百零六萬九千元之數據。係按本
件渠等間合作開發支出成本及費用扣除後，應可獲利九千六百十三萬八千元，則依渠等間合作開發契約書第十四條約定，被上訴人乙○○可分得二分之一即四千八百零六萬九千元。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：被上訴人乙○○出具之證明書及會算表影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人甲○○部分：㈠聲明：求為判決：如主文所示㈡陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：
⒈債權讓與契約書第六條記載：「甲方（乙○○）同意乙方（上訴人）與甲○○
就附件一所示契約書核算有利潤時，由甲○○就核算結果直接給付乙方，如經核算結果係虧損或需再支付款項時，則與乙方無涉，仍由甲方與甲○○處理。
」明白言及核算程序及其效果。又，上訴人所提原證一即被上訴人甲○○與乙○○間之不動產合作開發契約書第十四條約定：「結案時雙方扣除所有費用后，就利潤部份雙方平均對半分享。」然而上訴人既然只是債權讓與而非契約承擔，上訴人依法無權請求被上訴人甲○○與其核算，僅乙○○有權依不動產合作開發契約書第十四條之約定，於結案時請求與被上訴人甲○○核算且僅於全案利潤達三千四百萬元時，始得對被上訴人甲○○請求一千七百萬元。
⒉債權讓與契約書第三條記載：「甲方為清償乙方上開債務（一千七百萬元），
願將附件一所示不動產合作開發契約書取得之債權讓與乙方。」依不動產合作開發契約書乙○○只有符合前述第十四條約定：「結案時雙方扣除所有費用后，就利潤部份雙方平均對半分享。」才可能享有利潤，第二條及第八條皆只是成本之記載。
⒊合建房屋至今僅銷售約三成，乙○○並無利潤可分配。
○○里鎮○里段一０五一之四七地號土地登記簿謄本其上土地部分被上訴人所
持有之部分仍有萬分之六八八七，足見系爭房地約百分之七十仍未銷售，既未銷售出去，則百分之七十之部分尚無收入進帳，依一般房屋銷售常識，銷售率之有百分之三十之情況，建商絕對不可能因之獲利，而有盈餘足以分配。
⑵倘依上訴人原審所為之數據演算，其所主張之銷售價格為三億零二百四十一
萬元，如銷售百分之三十，則可得款約九千零七十二萬三千元，尚不足原告所主張之成本費用二億零六百二十七萬二千元之一半，足見本件投資尚無利潤可資分配，上訴人起訴請求給付合夥金，實屬無據。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：八十七年四月十四日高雄西甲郵局存證信函第三五五號一件為證。
二、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、查被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人乙○○積欠伊一千七百萬元，無力清償，遂於八十七年九月十五日與伊簽訂債權讓與契約書，將其對被上訴人甲○○依不動產合作開發契約書所取得之債權，在一千七百萬元範圍內轉讓予伊，伊乃於八十八年五月十三日發函通知被上訴人甲○○債權讓與，並催告甲○○出面與伊洽商履行被上訴人間不動產開發契約事宜，然被上訴人甲○○均置之不理，因依被上訴人間不動產合作開發契約所興建之建物業已興建完成結案，故依被上訴人間契約第十二、十三、十四條之約定，被上訴人甲○○應與被上訴人乙○○結算成本及利潤；又依被上訴人間契約第二、八、十四條之約定，本件被上訴人乙○○應可分得該投資案之獲利四千八百零六萬元等情，㈠、先位聲明：求為命被上訴人甲○○應給付上訴人一千七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。㈡、備位聲明：求為命被上訴人甲○○應給付被上訴人乙○○一千七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之判決。
三、被上訴人甲○○則辯稱：本件依伊與被上訴人乙○○間債權讓與契約第六條之約定，須經核算結果有利潤時債權讓與之條件方成就，兩造既未經核算，債權尚不生移轉效力，且兩被上訴人自行核算結果，並無利潤，被上訴人乙○○尚欠被上訴人甲○○四億四千萬元，對被上訴人甲○○無任何債權等語。被上訴人乙○○則以：因房屋無法售出，致其無法負擔買回房屋之款項，雖有意返還積欠伊與被上訴人甲○○之債務，但目前無力清償等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人乙○○積欠上訴人一千七百萬元，無力清償，遂於八十七年九月十五日與上訴人簽訂債權讓與契約書，將其對被上訴人甲○○依兩被上訴人間不動產合作開發契約書所取得之債權，在一千七百萬元範圍內轉讓予上訴人，上訴人乃於八十八年五月十三日發函通知被上訴人甲○○債權讓與之事實，並催告甲○○出面與上訴人洽商履行被上訴人間不動產開發契約事宜，被上訴人甲○○均置之不理之事實，業據提出不動產合作開發契約書、債權讓與契約書、存證信函為證（附原審八十八年雄調字第六０五號卷），核屬相符，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
五、惟查，依上訴人與被上訴人乙○○間債權讓與契約書第六條既係約定「甲方（即被上訴人乙○○）同意乙方（即上訴人）與甲○○直接就附件一所示契約書（即被上訴人間不動產合作開發契約書）核算有利潤時，由甲○○就核算結果直接給付乙方，如經核算結果係虧損或需要再支付款項時，則與乙方無涉，仍由甲方與甲○○處理」，有該債權讓與契約書在卷可考，顯見核算有無利潤確為本件債權讓與之停止條件，被上訴人乙○○對於其對被上訴人甲○○是否有一千七百萬元之金錢債權，並未確定，須待核算結果確有利潤時，本件債權讓與始生效力，故被上訴人甲○○此部份之抗辯，洵屬有據。次查，本件被上訴人乙○○所讓與上訴人者為「其對被上訴人甲○○之金錢債權」非單純讓與土地或金錢，而依被上訴人間不動產合作開發契約之約定，被上訴人乙○○雖提出至少淨值二千二百萬元之土地，然並非因之即對被上訴人甲○○有二千二百萬元之金錢債權，斯時被上訴人乙○○依被上訴人間不動產合作開發契約仍僅對被上訴人甲○○有「負責申請建築執照、興建十二層商業住宅用途大樓、支付所有營建成本」之請求權，是項請求權性質上不得讓與，已如前述，故上訴人主張被上訴人乙○○於債權讓與時應有二千二百萬元之資產，自得將其中一千七百萬元債權讓與上訴人云云，委不足採。
六、又按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。查被上訴人乙○○因違反前述不動產合作開發契約，被上訴人甲○○業於八十七年四月十四日高雄西甲郵局存證信函向其主張契約第十六條權利，請其於文到十五日內還清被上訴人甲○○已支出費用及違約金共二億四千萬元，有卷附八十七年四月十四日高雄西甲郵局存證信函第三五五號一件為證。足見被上訴人乙○○對於被上訴人甲○○只有債務沒有債權。是以，八十八年五月十三日乙○○並無任何對於被上訴人甲○○之債權可以轉讓給上訴人。又，觀諸被上訴人二人於八十八年十二月六日協議針對八十五年十一月二十八日所簽有關台南縣○里鎮○里段一０五一之四七地號共同發合約乙事，雙方協議，「雙方同意先行結案。」「因乙○○因素導致成本增加，六樓到十一樓部分工程變更追加一千零八十萬元。」「利息支付增加約一千四百三十萬元，兩項合計為二千五百一十萬元，由乙○○負責賠償。」「因乙○○因素導致收入降低部分，即原一、二、三樓總售價為一億三千七百萬元，現一、二樓部分僅售七千五百萬元，且三樓部分依市價將不超過二千五百萬元，減少收入三千七百萬元，由乙○○負責賠償。」「上述兩項賠償金額合計為六千二百一十萬元，乙○○同意由共同開發應得部份優先償還。」「有關甲○○向乙○○求償違約賠償四億四千萬元部份，乙○○同意一有錢即優先償還。」各等語，有協議書附卷可稽（見原審重訴卷一四頁）。益見乙○○對甲○○並無債權。至上訴人主張該協議書係通謀虛偽之協議云云，惟並未能舉證以實其說，應不足採。另上訴人謂被上訴人二人曾於八十八年五月十四日就雙方合建做過會算云云，並據提出會算表一件為證。然為被上訴人所否認，並辯稱：該會算（預估）表，係就增加成本部分及預估減少售價總額而為估算。查上訴人既不能舉證證明該會算表為結案之清算表，是該結算表並不足為上訴人有利之認定。
七、綜上所述，被上訴人乙○○向上訴人為本件債權讓與時，對被上訴人甲○○並無債權，被上訴人甲○○自得執以對抗上訴人。從而上訴人先位聲明，請求被上訴人甲○○給付上訴人一千七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及備位聲明，請求上訴人甲○○給付被上訴人乙○○一千七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無不合，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第四六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官許明進~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十一月二十八日~B法院書記官施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＡＪ