裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第94號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第94號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳虹色選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1352號中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19530號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳虹色犯如附表所示之陸罪，各處如附表所示之刑；應執行有期徒刑壹拾陸年，扣案之行動電話貳支（其中黑色NOKIA牌含門號0000000000號SIM卡、紅色SAMSUNG牌含門號0000000000號SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台幣玖仟伍佰元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳虹色明知海洛因係屬於毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000、0000000000號，以及其女兒所有門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別於㈠民國97年6月21日上午7時23分，由王 文雄 先以0000000000號行動電話與陳虹色之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉金老爺理容院附近，以新台幣（下同）1000元之價格出售海洛因1包予 王文雄 ；㈡97年7月初某日，由王文雄先以0000000000號行動電話與陳虹色之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣○○鄉○○○路易達超商前，以500元之價格出售海洛因1包予王文雄；㈢97年5月9日，由 蔡梅英 以0000000000號之電話與陳虹色持有之0000000000號行動電話（門號申設人為陳虹色之女 吳依穎 ；搭配手機序號：000000000000000號即扣案NOKIA黑色手機）聯絡後，在高雄縣○○鄉○○○路○○號，以2000元之價格出售海洛因1包予蔡梅英；㈣97年5月11日下午5時2分，由蔡梅英以0000000000號與陳虹色之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣○○鄉○○○路○○號，以2000元之價格出售海洛因1包予蔡梅英；㈤97年5月12日上午9時3分，由蔡梅英以0000000000號撥打陳虹色之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣○○鄉○○○路○○號，以2000元之價格出售海洛因1包予蔡梅英；㈥97年5月14日上午11時8分，由蔡梅英以0000000000號撥打陳虹色之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣○○鄉○○○路○○號，以2000元之價格出售海洛因1包予蔡梅英。嗣於97年7月9日7時25分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○號住處經警持搜索票搜索，並扣得陳虹色所有之行動電話2支（其中黑色NOKIA牌含門號0000000000號SIM卡、紅色SAMS
UNG牌含門號0000000000號SIM卡），及注射針筒1支、玻璃球2個、空夾鏈袋1包、含殘渣夾鏈袋2只、海洛因17包（起訴書誤為16包）、分裝杓3支、吸食器1組、安非他命
1包、現金新台幣11600元等物。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本件證人王文雄、蔡梅英於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其等具結以擔保陳述之可信性，且被告及其辯護人亦未釋明有何顯不可信之情形，核之上開規定，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
蔡梅英警詢之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及檢察官於本院本審99年9月6日準備期日，均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認有證據能力。
三、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決參照），本判決引為證據之通訊監察譯文為依法定程序實施之通訊監察，所衍生之監察譯文，有各該通訊監察書可稽（聲監二卷第14、15、55、56頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據，對其同一性、真實性均無爭執，於審理程序無不爭執其證據能力，揆諸上說明，及刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均堪作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告陳虹色於本院本審審理中，對附表所示販賣第一級毒品海洛因予王文雄、蔡梅英等人之全部犯罪事實，均坦承不諱，核與陳虹色於被警查獲，經移送檢察官偵辦，檢察官聲請對被告羈押，原審法院訊問時所供承：「我承認檢察官聲請羈押之事實，我有販賣海洛因給王文雄、蔡梅英，且販賣給蔡梅英的時間比賣給王文雄早；我知道錯了，‧‧‧‧‧，現在我已經承認了。」等情（見原審法院97年度聲羈字第860號卷第4─6頁），亦相一致。
二、被告販賣海洛因予王文雄之事實，並經證人王文雄於檢察官偵查中（97年7月9日）具結後證述稱：「（你都向綽號 姐仔 陳虹色買的？）是。」，「大約97年6月開始向她買的。
」，「（你都打你0931那支手機跟她聯絡？）對。」，「（最後一次是何時向她買的？）是上星期，在易達超商交貨。」等語明確（見偵二卷第35頁），「（你每次買的量？）都是1包500元或1000元不等，最多就是1000元。」，「（電話中你們都是用代號保力達大罐表示1000元；小罐表示500元？）對。我們都是用保力達來表示海洛因。」等語明確（偵二卷第35、36頁），本件證人王文雄確實以其所有0000000000號行動電話於下列時間，撥打被告持有之0000000000號行動電話，97年6月21日7時23分39秒通話內容：「乙（王文雄）:姐仔，我文雄啦，要拿大支的」、「甲（陳虹色）:好啊，要保力達還是威士忌」、「乙：我用的那種」、「
甲:好，從你昨天過來那裡」；97年6月21日7時32分10秒通話內容為：「乙：姐仔，你還沒下來唷？甲：我跟你說，你騎進來」，此亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊通訊監察譯文可按（見警卷第26頁至第27頁），顯見證人王文雄確實於97年6月21日7時23分39秒與被告陳虹色聯繫向其買海洛因，並經被告同意販售，並已約定與前一日見面之相同地點為見面交易之地點，王文雄依約至約定地點，未見被告到場，乃於同日7時32分10秒打電話給被告陳虹色詢問陳虹色為何尚未依約到場，陳虹色則要求王文雄「騎進來」，顯見被告當時已持有海洛因可販賣交付王文雄，且人已在原約定交易地點附近，對照此通電話之後兩人未再通話，至同日12時36分55秒始又通話，足認兩人已順利見面交易完畢，蓋王文雄依約騎進去倘仍未見到被告，必定再與被告聯絡以明狀況，被告若無毒品可交付王文雄，亦必於電話中告知，並另約時間地點。97年6月21日12時36分55秒王文雄又撥打同一支電話與被告通話，內容為：「乙（王文雄）：姐仔，我文雄啦，你不是說誰要罐子大罐的」、「甲（陳虹色）：說這沒用啦，昨天晚上我試一個，試一個就翹腳了，叫他幫我留也沒有，氣死我了，拿給別人都發光了」、「乙：都發光了喔」、「甲：我現在有打給屏東等下人家要送來」等語（警卷第27頁），惟核該監聽譯文所示通話內容，係王文雄於當日12時36分打電話給被告，詢問其不是說有人要買大包海洛因？被告向王文雄抱怨說這些已經沒有用了，因為被告在前一天晚上有試過該海洛因，並叫對方留一些海洛因給她，但對方已經拿給別人都發光了，現在有打給屏東向他人購入，等一下人家要送來等情，且參酌此通電話與上開同日7時32分10秒之通話已距離逾5小時，顯然與證人王文雄於當日上午7時23分通聯後之購買毒品行為無關，上開通聯益可證明被告於當日上午7時32分10秒通話以後，已見面並交付毒品既遂，辯護意旨仍以此次未交付毒品，被告犯行仍屬未遂為辯，顯非可採。此外，附表編號2所示被告犯行，業經被告自白，核與證人王文雄於檢察官偵訊時證述情節大致相符，已如前述外，王文雄於97年7月9日被警查獲後所採取之尿液，經鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1份可參（本院上訴卷第143頁），足認被告陳虹色確有本件2次販賣第一級毒品海洛因於王文雄之事實。證人王文雄於原審雖翻異前詞，改稱：其未向被告購買毒品，其於警詢所述除施用毒品部分外，其餘均非事實，檢察官偵查中之筆錄，伊亦不清楚當時寫什麼云云（原審一卷第64-72頁），惟此不僅與其於上開偵查中所述不符，且被告此部分犯行業經其於本院本審自白明確，並有上開通訊監察譯文可資佐證，王文雄原審所為上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
三、關於附表編號3-6所示被告販賣海洛因予蔡梅英之犯罪事實，被告自白核與證人蔡梅英於檢察官偵訊中具結證稱：伊於97年5月9日開始向陳虹色買海洛因，共買4至5次，每次2000元至4000元不等，都是以0000000000號打0000000000或0000000000號電話與陳虹色聯絡後，再○○○鄉○○路易達超商，由陳虹色帶伊至其家拿毒品等語相符（原審一卷第10
3頁）；經警調閱證人蔡梅英所使用之0000000000號通聯紀錄，確實有97年5月11日下午5時2分（以簡訊通聯），97年5月12日上午9時3分，97年5月14日上午11時8分等3次之通聯紀錄（見97年度他字第3911號偵查卷即偵一卷第17頁至21頁）；另亦有97年5月9日蔡梅英以0000000000號行動電話與被告持有之0000000000號行動電話（被告於警詢中坦承0000000000號行動電話是其女兒名義，由被告使用）之通聯紀錄（以簡訊通聯，見原審一卷第149頁），此均核與被告陳虹色之自白相符。而證人蔡梅英於被警查獲後所採集之尿液，經送鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1份可參，已經本院前審調閱臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第5287號卷查明（該卷第13頁至第14頁）。足認被告陳虹色確有如事實欄所述之4次販賣毒品海洛因犯行。依本案之事實觀之，本件是警方先於97年5月14日查獲證人蔡梅英後，始自97年5月23日向法院聲請對被告陳虹色監聽，事實上不可能有監聽譯文，尚不能因此即為被告有利之認定；又依蔡梅英之通聯紀錄，蔡梅英於97年5月11日上午8時許通聯之基地台在高雄市小港區（按小港區與林園鄉距離甚短），97年5月12日上午9時許通聯基地台在高雄縣林園鄉，97年5月14日上午11、12時許通聯之基地台在高雄縣林園鄉及高雄市小港區，均足見證人蔡梅英確實有特地從高雄市至林園鄉（至於5月11日上午8時許通聯之基地台在高雄市小港區部分，參考其下一通通聯紀錄基地台在高雄市○○○路互相勾稽結果，顯然是蔡梅英到林園鄉之後，在回程之路途中在小港區與他人通聯之結果）；至於證人蔡梅英於本院審理中改證稱：「（妳見過被告幾次？）沒有什麼印象，大約1、2次。」，「（妳跟被告見面是為了何事？）我那時有吸毒，如果毒癮發作不舒服就去找姐仔，請她救我。」，「（如何救妳？）有朋友說被告有吸毒，就會拿給我止癮。」，「（被告拿多少給妳？有向妳拿錢？）我沒有錢的時候才會去找姐仔，請她幫忙我，救我一下。」，「（妳除了在林園看過陳虹色2次外，有沒有在其他地方見過陳虹色？）沒有。」，「（被告給妳止癮的毒品大約多少份量？）大約一餐，約1支、2支香煙的量。
」，「（妳在現場見面就吸食？）有一次在現場吸食，人不會不舒服我就走。」，「（妳有跟被告買2000元、4000元、
500元、1000元？）沒有。」，「（妳在警訊跟偵訊稱妳用手機與她聯絡說妳要買多少，這些事情是否實在？）不實在。」云云，核與其於偵查中之證述內容不符，而證人既供稱除在林園外，在其他地方未見過被告，與被告見面純係為毒品之事，足見證人蔡梅英與被告間非親非故，僅因毒品之事而互有往來，則海洛因價格昂貴，被告又豈會無緣無故送毒品給蔡梅英施用，又徒增被警查獲之危險？是證人蔡梅英於本院前審審理中所為之證言，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
四、此外，本件復有扣案之行動電話2支（其中黑色NOKIA牌含門號0000000000SIM卡、紅色SAMSUNG牌含門號0000000000
SIM卡）扣案可憑。被告如附表所示販賣海洛因予王文雄、蔡梅英之犯行，已堪認定。
五、按海洛因係管制之毒品量少價昂之物，販賣海洛因之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為公眾週知之事實，苟無利潤可圖，被告當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而出售海洛因，故被告上開出售海洛因之行為，足以推認其主觀上確有藉此方式賺取價差或量差以獲利之營利意圖，至為灼然。又上開證人王文雄、蔡梅英對於向被告購買海洛因之明確次數及價格雖已無法明確肯定，本院認應以對被告最有利之方式，認定證人王文雄向被告購買海洛因2次，價格分別為1000元及500元，證人蔡梅英向被告購買海洛因4次，價格均為2000元。從而，被告罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，上開意圖營利販賣海洛因之犯行均堪以認定。
六、新舊法比較：被告陳虹色行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條新增第2項已於98年5月20日修正公布，被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正後係將罰金上限自1000萬元提高為2000萬元，固較修正前不利於被告2人；然依新增該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」故犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，若於偵查及審判中均自白者，其法定刑應減輕其刑，新法顯較舊法有利於被告2人。經綜合整體比較，依刑法第11條、第2條第1項但書之規定，即應整體適用修正後之新法較有利於被告。
七、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開多次販賣海洛因之犯行，時間明顯可分，犯意亦屬各別，乃各自獨立之行為，自應予以分論併罰，公訴意旨認應論上開多次犯行以集合犯，尚有未洽。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年2月確定，於90年9月28日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑，甫於96年4月30日縮刑期滿執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟本件販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，應僅就併科罰金部分加重其刑。又被告於偵查中法院為羈押訊問時，已坦承販賣第一級毒品海洛因予王文雄、蔡梅英等人，已如前述（見原審法院97年度聲羈字第86
0號卷第4-6頁），其於本院本審復已對附表所示全部犯行認罪（本院本審卷第86頁背面），堪認於偵查及審判中均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告所為販賣第一級毒品之行為固無足取，然販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰則甚重，審之被告販賣海洛因之數量尚少，獲利非多，非從事販毒之大中型毒梟可比，是其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌上情，就被告販賣第一級毒品之犯行，認情堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱使宣告法定最輕本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定就上開各罪均酌減其刑，並先加重後遞減之。
八、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告陳虹色行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項已於98年
5月20日修正增列公布，現已生效施行。經比較結果，應適用較有利於被告之修正後即現行毒品危害防制條例規定處斷，並減輕其刑，原審就此部分未及比較新舊法，尚有未合。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之行動電話2支（其中黑色NOKIA牌含門號0000000000號SIM卡、紅色SAMSUNG牌含門號0000000000號SIM卡），係被告所有，且為供本件販賣海洛因所用之物，應依上開規定沒收（已經扣案，並無不能沒收問題），原判決卻依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，亦有誤會。㈢關於被告犯罪事實欄一之3部分，即「97年5月9日，由蔡梅英以0000000000號之電話與陳虹色持有之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣○○鄉○○○路○○號，以2000元之價格出售海洛因1包予蔡梅英」；原判決誤為蔡梅英以電話與陳虹色之0000000000號行動電話聯絡，此部份認定事實，尚有誤會。檢察官上訴意旨，以被告行為並無顯可憫恕之處，原審不應適用刑法第59條規定減輕其刑；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決不當，雖均無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，犯罪後復未坦白承認販賣毒品，本不宜輕縱；惟其所販賣之毒品，數量尚少，金額尚低，且於本院本審已坦承犯罪，衡其犯罪情節尚非重大等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號判決參照），被告如附表編號1至6所示各次販賣毒品所得款項所示販賣毒品所得款項9500元，均應依同條例第19條第1項規定，併宣告均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償，另扣案之行動電話2支（其中黑色NOKIA牌含門號0000000000號SIM卡、紅色SAMSUNG牌含門號0000000000號SIM卡），係被告所有，業據其陳明（見原審卷第192頁反面），且為供本件販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之0000000000號行動電話門號，係被告女兒吳依穎之名義所申請，業經被告於警詢供明在卷，並有申設資料可稽（見警詢卷第4頁、偵二卷第25頁），此門號之SIM卡難認係被告所有，固不另宣告沒收，然該門號所配用之手機序號與扣案黑色NOKIA牌手機相同，有卷附該門號配用手機序號資料可按（聲監二卷第44頁），此黑色手機係被告所有供附表編號3所示犯行所用，自仍應依上開規定宣告沒收。另本件所扣得之注射針筒1支、玻璃球2個、空夾鏈袋1包、含殘渣夾鏈袋2只、分裝杓3支、吸食器1組、安非他命1包、現金11600元等物，尚無從證明與本件被告販賣海洛因之犯行有關，爰不予宣告沒收；扣案之海洛因17包，經被告供稱；係 伊施 用海洛因所用（見原審卷第14頁），且其經送驗結果17包共計淨重僅為2.03公克（見偵卷第54頁），數量甚少，難認係供販賣之用，被告所稱係伊施用之海洛因應可採信，故與本件被告販賣海洛因之犯行無關，亦不予宣告沒收（已經台灣高雄地方法院另案以97年度審訴字第4228號判決宣告沒收銷燬）。
九、公訴意旨另以：被告陳虹色另有於97年6月21日9時4分後某時，在高雄縣林園高中後門鳥來伯超商，以1000元之價格，出售海洛因1包予不詳姓名之人，因認其涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。訊之被告陳虹色堅決否認有何上述之販賣海洛因予不詳姓名之人之犯行；經查，公訴意旨認被告有此部分之犯行，無非以警方對於被告之電話監聽中有一自稱「豬仔朋友之人」向被告表示「要1罐大的保力達」，被告答以「到林園高中後門鳥來伯超商」，惟此對話內容究何所指，自稱「豬仔朋友之人」究係何人，其與被告之關係為何，該自稱「豬仔朋友之人」既未到案說明，無乏其它積極證據可資憑認。核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開有罪部分係屬集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
十、公訴意旨另認被告陳虹色販賣海洛因予王文雄之部分次數不詳，而本院依對於被告最有利之方式，認定被告出售海洛因予王文雄2次，業如上述，至於逾此部分之犯行，檢察官所舉證據，尚屬不能證明被告犯罪，且檢察官認與上開有罪部分有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月17日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
附表:
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年，扣││││案之行動電話壹支（黑色NOKIA牌含門號091792││││9847SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台幣壹││││仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年，扣││││案之行動電話壹支（黑色NOKIA牌含門號091792││││9847SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台幣伍││││佰元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│事實欄一、㈢│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年，扣││││案之行動電話壹支（黑色NOKIA牌）、未扣案之││││販賣毒品所得新台幣貳仟元均沒收，販賣毒品所││││得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││├──┼───────┼─────────────────────┤│4│事實欄一、㈣│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年，扣││││案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG牌含門號0917││││943819號SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台││││幣貳仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│事實欄一、㈤│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年，扣││││案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG牌含門號0917││││943819號SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台││││幣貳仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│事實欄一、㈥│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年，扣││││案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG牌含門號0917││││943819號SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台││││幣貳仟元沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────┴─────────────────────┘