裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第4779號刑事判決
裁判日期：民國98年06月29日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第4779號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳鴻謀律師上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26513號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國93年3月4日，與告訴人丁○○協議合夥經營彩妝、保養品行銷事業，以「KATIE」為商標名稱，雙方約定設立資本額為新臺幣（下同）100萬元，被告丙○○出資51萬元（所占股份為51%）；告訴人丁○○出資49萬元（所占股份為49%），以被告丙○○為經營代表人，綜理合夥帳務事宜，告訴人丁○○則提供技術經驗並擔任行銷業務工作，且以「凱堤」名義對外聯繫。該合夥事業營業地址，初期設在臺中市○○區○○路3段517之2號，後來遷徙至臺中市○區○○路27之15號3樓，初期因資本不足，被告丙○○即與告訴人丁○○協議對外借款200萬元，先由被告丙○○簽發其個人票據（作為借款之擔保），日後再由合夥收入償還。嗣94年9月5日，（雙方）依合夥意旨及目的，以被告丙○○名義申請設立弗格有限公司（以下簡稱弗格公司），並申請「KatieDora」為該公司商標。詎被告丙○○與告訴人丁○○合資經營上揭公司期間，竟意圖為自己不法之所有，自93年6月某日起迄97年6月某日止，接續就公司委託台灣宅配通、統一客樂得公司配送貨品及由上揭配送公司向客戶收所收取之代收貨款271萬9512元、192萬1306元，被告丙○○竟未登載於公司帳冊，且對於支出購買化妝品及保養品原料後委託他人加工、裝瓶、包裝賣場等地點之專櫃攤位銷售費用，均有浮報情形（浮報金額為112萬9782元），並對於公司之開辨費、支付予坤財企業與夢鄉公司之貨款、丁○○及丙○○之勞、健保費用，在公司之帳冊上重複記載（重覆記帳金額為6萬6092元）。而先前以合夥事業（名義）所購入之中古車1輛，於94年8月間出售後，被告丙○○未將賣得價金登載於公司之帳冊上。另弗格公司辦理96年度員工旅遊（含被告丙○○與告訴人丁○○共5人），實際支出為5萬5000元，非員工部分之團費係個人自付，且非員工自付團費部分，已退還予被告丙○○，然被告丙○○卻仍以旅行社請款之金額，即9萬2000元記載於公司之帳冊上。又公司之員工借款、專櫃訂購衣架、提款，或有重複記載或少報，且沐浴乳並非合夥事業之產品，被告丙○○仍予以記帳，房租亦重複記載。告訴人丁○○與被告丙○○原先已協議，由被告丙○○使用告訴人丁○○名義向合作金庫銀行中權分行申設帳號0000000000000號帳戶，作為合夥事業之聯合帳戶使用，惟被告丙○○另以自己名義，向合作金庫銀行中權分行申設帳號00000000000000號之支票存款帳戶使用，俟弗格公司成立，被告丙○○再以弗格公司名義，向合作金庫銀行太平分行申設帳號0000000000000號帳戶使用，而以被告丙○○名義所申設之合作金庫銀行中權分行帳號00000000000000號帳戶，共有43筆支出，然用途流向均不明，亦未記入帳冊，而上揭另2個帳戶，亦有6筆轉帳支出，用途流向均不明，亦未記入帳冊，且未經告訴人丁○○之同意，擅自將以弗格公司名義，向合作金庫銀行中清分行申設之帳號0000000000000號帳戶，供自己及其不知情之乾弟 葉大樂 經營寵物用品店用，被告丙○○浮報及重覆記載金額共為119萬5874元，均明顯違背其任務行為，而造成告訴人丁○○之損害。因認被告丙○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及違犯商業會計法第71條第1款之以明知不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有背信及以明知不實之事項，而記入帳冊罪行，無非以告訴人丁○○之指訴、證人 吳際綱 與 郭士寬 、 駱文章 於偵查中之證述、被告與告訴人簽定之合夥協議書影本、帳冊資料影本1份、多報弗格公司貨品支出成本費用影本1份、弗格公司甲存帳戶支出明細影本、弗格公司活儲帳戶支出明細影本等為其主要論據。訊據被告丙○○堅決否認上開犯行，辯稱：其原本確實是與丁○○以100萬元合夥，但後來開辦費就花了280萬元現金，而且有買車，這部分算是增資，其有要求丁○○再出資，但是丁○○說她不要了，所以雙方有口頭協議終止合夥關係，後來其於94年9月5日申請設立弗格公司，丁○○為其經銷商，並非合夥關係，而丁○○都有領到經銷紅利，其並無背信之犯行；又檢察官提出之帳目係其個人平日作為流水帳之雜記，並非正式之帳冊，且其雖沒有把台灣宅配通、統一客樂得公司之代收貨款記載流水帳上，是其個人疏忽，但都有經會計事務所人員據實申報，且弗格公司為其1人獨資，其沒有浮報費用之必要，其並無違反商業會計法第71條第1款之犯行等語。經查：
㈠、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。故證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則，其證言即不具證據能力。告訴人丁○○於偵查中經檢察官就其申告之犯罪事實訊問時，其地位係屬於證人，然並未由檢察官依法令其具結，則其於偵查中之陳述，並無證據能力，合先敘明。
㈡、被告丙○○與告訴人丁○○於93年3月4日簽定合夥協議書，雙方約定同意共組「KATIE」商標化妝品、從事彩妝保養品之行銷，成立資本額為100萬元，被告丙○○出資51萬元（所占股份為51%）；告訴人丁○○出資49萬元（所占股份為49%），被告丙○○為經營代表人，告訴人初期入股金49萬元，經被告丙○○同意暫向被告借款支付股金，告訴人丁○○同意提供借據或本票給被告質押，告訴人丁○○同意將每次分紅所得金額1半以上償還被告丙○○，抵銷告訴人丁○○對被告丙○○所欠之股金，直到償還為止，雙方並同意股權盈虧或增資按雙方股份分擔等情，此為被告及告訴人所是認，並有合夥協議書影本1份附於偵查卷可稽。而告訴人丁○○於97年7月4日與被告之對談時，被告亦已確認告訴人丁○○上開49萬元出資中，告訴人丁○○曾給付現金10萬元，另19萬元則係向被告借貸出資，另20萬元則為技術股等情，有錄音光碟及譯文在卷可稽，復經本院勘驗屬實，有本院98年4月27日準備程序筆錄可按。
㈢、被告丙○○辯稱其與告訴人間之上開合夥事業，早於93年8月間即已口頭合意終止等語，本院經衡以下情認告訴人與被告間之合夥關係是否仍存在，尚屬有疑：
⑴被告丙○○與告訴人丁○○上開合夥事業之開辦費用，自
93年3月26日起迄同年8月5日止，即淨支出283萬9442元，有流水帳目影本1份附於偵查卷可參，且告訴人丁○○於本院審理時亦證稱確有上開開辦費之支出等語屬實，則依兩造所訂之上開合夥協議書第6條之約定，於扣除原被告與告訴人合計80萬元現金出資額後，亦應由告訴人丁○○就超出部分負擔其中之49%（即99萬9327元），惟告訴人丁○○就此部分並未實際出資。
⑵告訴人丁○○指稱：其就上開開辦費用係開立合計面額20
0萬元之支票20張交付被告，再由其與被告合夥事業之營收款項支付等語，惟告訴人就開辦費用原應負擔之金額為99萬9千餘元，則何以開立總面額200萬元之支票？且復無證據證明上開票款係由告訴人所稱之合夥事業營收來支付。又被告丙○○供稱其係向告訴人丁○○借用發票金額各為10萬元之支票20張，上開票款係以其個人費用支付等語，並提出合作金庫銀行支票存款送款簿影本9張、弗格公司之合作金庫銀行太平分行帳戶語音轉帳帳戶明細資料影本1份（5筆轉帳資料）附於偵查卷可參。
⑶並無證據證明告訴人丁○○於94年迄97年間，曾要求分配
盈餘及紅利。且告訴人丁○○於本院審理時亦證稱：並未按照合夥協議書第5條之約定由其盈餘抵銷向被告借來支付股金之款項，其共自弗格公司領取近200萬元薪水（或業績獎金），亦未有以該業績獎金抵銷公司領取近200萬元，亦未有何抵償積欠被告之借款等語。
㈣、證人吳際綱固於偵查中證稱：與丙○○及丁○○間有買賣關係，他們2人會一起去其公司看產品及共同商量選擇產品之種類等語，惟其復證稱：付款及訂單部分都是丙○○接洽比較多，其公司會計小姐都是找丙○○請款等語，且縱然被告多協同告訴人前往吳際綱之公司商量選擇產品，惟此仍不足以證明告訴人與丙○○間存有合夥事業關係。又證人郭士寬於偵查中證稱：僅與丁○○做過1次生意，由丁○○付款及取貨等語，惟此尚難證明告訴人丁○○係就所稱之合夥事業所為之買賣，亦不足以證明其與丙○○間確有合夥關係之存在。另證人駱文章固於偵查中證稱：丙○○與丁○○曾於96年底一起到其公司，委託其公司做彩妝加工等語，惟其復證稱：主要業務係丙○○與其公司接洽，丁○○與丙○○前來時亦較少提供意見等語，故縱然告訴人曾與被告一同前往駱文章之公司委託加工，亦不足以證明告訴人與被告間存有合夥關係甚明。
㈤、被告丙○○於94年9月5日獨資設立弗格公司，資本總額為50萬元，代表人為被告丙○○，公司設於臺中縣太平市○○路○○○號1樓，另於95年8月22日申請註冊「KatieDora」商標，而於96年4月16日公告註冊等情，亦有公司設立登記表及董事、股東名單影本各1份、臺中縣政府營利事業登記證影本1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1份附於偵查卷可按。而弗格公司為獨立之法人，其股東僅登記有被告1人，且亦無證據證明告訴人就弗格公司亦有合夥，則弗格公司與被告、告訴人間原存在之合夥事業即有不同，故被告就弗格公司業務之執行，與告訴人間即無何信任或委託關係之存在，自亦無對告訴人成立背信行為之可能。
㈥、弗格公司之會計帳簿係委託記帳業者乙○○製作等情，業據證人乙○○於本院審理時證稱：「（你們在幫弗格有限公司記帳期間，有無獨立製作弗格有限公司的帳冊？）有。」、「（告訴人提出之帳冊，這些手寫的帳目，相關資料是不是你們代弗格有限公司記帳所製作？）不是。」等語；且告訴人丁○○於本院審理時亦證稱：「（弗格有限公司會計帳目，有無委託他人製作？）申請公司有稅金問題，所以有請他人（乙○○）作外帳，會計師每月都會到我們公司來收取相關做帳的會計憑證。」等語，顯見弗格公司符合商業會計法所稱之會計帳簿係委由記帳業者乙○○所製作，故被告辯稱卷附告訴人所提之帳目係其平日作為流水帳之雜記，而非正式之帳簿等語，應可採信；又既係被告私人流水帳目之雜記，對外顯然欠缺法律之重要性，應非基於業務而彰顯法律關係所作成之文書，則縱然被告就卷附之流水帳目之記載內容有與事實不符之處，亦難認有何違反商業會計法第71條第1款及刑法第215條之罪行。
㈦、另弗格公司於94年11月迄95年1月間委託台灣宅配通、統一客樂得公司配送貨品之代收款項、特約商店代收（刷卡）款項均有入帳，並委由記帳業者乙○○記帳及持以報稅等情，亦有年度電子401申報表影本、弗格公司合作金庫銀行分戶交易明細表影本、統一發票節本、弗格公司開立之電子作業統一發票明細表等附於本院卷可參，足見被告就上開款項已委由記帳業者據實記帳與報稅，益徵其未在弗格公司流水帳上記載上開款項，應非出於故意。
四、綜上所述，被告應無背信、違犯商業會計法第71條第1款及業務登載不實文書等犯行，此外復查無其他積極之證據足以證明被告有何公訴人所指之背信及違犯商業會計法第71條第1款之罪行，既不能證明被告犯罪，爰依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月29日
刑事第九庭審判長法官簡源希
法官唐敏寶法官戴博誠上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國98年6月29日