裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1546號刑事判決
裁判日期：民國93年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一五四六號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第七六０號號中華民國九十三年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第九０四號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三二一九號、第三二六六號、第三四四四號、四０六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點貳伍公克）沒收並銷燬；注射針筒貳支沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經該院以八十六年訴字第一二五一號判決免刑確定。再於八十八年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定送強制戒治，於八十九年八月十九日執行期滿，並經該院判處有期徒刑十月緩刑四年確定。復於八十九年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於九十年十二月七日執行期滿，其施用第一級毒品部分經本院判處有期徒刑十月確定，施用第二級毒品部分，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，並於其後另經法院定應執行有期徒刑一年七月確定。而前揭經緩刑案件其後亦經法院裁定撤銷緩刑確定，兩者經送監合併執行後，於九十二年五月九日假釋出監，並於九十三年三月十九日縮刑假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用海洛因之概括犯意，自九十二年五月十五日假釋出監後，至九十三年十月二十三日下午三時許，連續在彰化縣花壇鄉白沙村文德宮廁所處、彰化縣花壇鄉岩竹村福德巷十三號住處、彰化縣花壇鄉永春村三山國王廟涼亭處，以將海洛因摻水，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十三年三月十七日，因假釋中付保護管束而前往臺灣彰化地方法院檢察署報到，經觀護人採取其尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應。再於九十三年四月十五日上午十時十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號經警發覺可疑，採其尿液送往檢驗呈嗎啡陽性反應。復於九十三年六月三十日十五時四十二分許，至彰化縣警察局彰化分局接受定期採尿，經警採其尿液送往檢驗呈嗎啡陽性反應。嗣於九十三年九月十六日零時五分許，甲○○自行攜帶其所有之海洛因一包（淨重０‧二五公克）及供其施用海洛因之注射針筒一支，至彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所陳述其施用海洛因之行為，經警採其尿液送往檢驗呈嗎啡陽性反應。再於九十三年九月二十三日十五時五十分許，在彰化縣花壇鄉永春村三山國王廟涼亭處施用海洛因時為警當場查獲，並扣得其所有供其施用海洛因之注射針筒一支。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴，及彰化縣警察局、彰化縣警察局彰化分局分別移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、被告甲○○雖經傳喚未到庭，然查：（一）右開事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中及原審法院審理時均坦承不諱，而被告於九十三年三月十七日因假釋中付保護管束前往臺灣彰化地方法院檢察署報到，經觀護人所採取之尿液，及在九十三年四月十五日、九十三年六月三十日、九十三年九月十六日，分別經警所採其尿液，送往檢驗均呈嗎啡陽性反應，此有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗確認結果報告表、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表各一份（見九十三年度毒偵字第九０四號偵查卷第十頁至第十二頁），與委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各二份附卷可稽（見彰化縣警察局刑案偵查卷第六十頁正面、九十三年度偵字第三三七三號偵查卷第十二頁反面、彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第０九三００一三四五六號刑案偵查卷第九頁、本院卷【未編頁】）、及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽（見九十三年度毒偵字三二一九號第十七頁、第十八頁）。復有扣案之海洛因一包（淨重０‧二五公克）、注射針筒二支可資佐證，而上開扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，此有該局九十三年十月二十二日調科壹字第一四００一０七０五號鑑定書附於本院卷可憑，足徵被告此部分之自白與事實相符，自堪採信。（二）被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經該院以八十六年訴字第一二五一號案件判決免刑確定。再於八十八年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定送強制戒治，於八十九年八月十九日執行期滿，並經該院判處有期徒刑十月緩刑四年確定。復於八十九年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於九十年十二月七日執行期滿，其施用第一級毒品部分經本院判處有期徒刑十月確定，施用第二級毒品部分，經臺灣彰化地方法院院判處有期徒刑十月確定，並於其後另經法院定應執行有期徒刑一年七月確定。而前揭經緩刑案件其後亦經法院裁定撤銷緩刑確定，兩者經送監合併執行後，於九十二年五月九日假釋出監，並於九十三年三月十九日縮刑假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。（三）綜上所述，本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告供施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應以一罪諭，並依刑法第五十六條之規定加重其刑。另按連續犯，如其中一次犯罪行為時，係在另一犯罪之有期徒刑執行完畢或無期徒刑一部之執行完畢後五年以內者，即應成立累犯。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定在假釋期滿前者於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋（台灣高等法院暨所屬法院八十六年度法律座談會、最高法院八十六年度台非字第四二號刑事判決參照）。本案被告曾因施用第一級毒品部分經本院判處有期徒刑十月確定，施用第二級毒品部分，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，並於其後另經法院定應執行有期徒刑一年七月確定。而之前因施用毒品案件經法院判處有期徒刑十月緩刑四年，亦經法院裁定撤銷緩刑確定，兩者經送監合併執行後，於九十二年五月九日假釋出監，應於九十三年三月十九日縮刑假釋期滿，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，被告竟於假釋期滿前及期滿後，再犯連續施用第一級毒品罪，然該罪起訴時間，係在假釋期滿後之九十三年五月十二日，有卷附起訴書可憑，依首揭說明，自不得據以撤銷假釋。又被告前案假釋，既無撤銷之原因，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時，以已執行論。則被告於九十三年三月十九日以後，所犯施用第一級毒品罪，乃受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自屬累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。又裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力（最高法院七十三年度第二次刑事庭會議議決）。本案被告雖於九十三年九月十六日零時五分許，自行攜帶其所有之海洛因一包（淨重０‧二五公克）及供其施用海洛因之注射針筒一支，至彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所陳述其此部分未發覺之施用海洛因犯罪行為，然其之前施用海洛因之連續犯之犯罪行為，已被發覺查獲，揆諸上開說明，並不符合自首規定，自無法依刑法第六十二條之規定減輕其刑，附此敘明。另被告自九十二月五月九日假釋出監後，至九十三年三月十四日，及自九十三年三月十六月至同年九月二十三日下午三時許之施用第一級毒品海洛因犯行，公訴人雖未及起訴，然此部分之犯罪事實，與前開已原起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，並經公訴人聲請併辦，仍為起訴之效力所及，基於審判不可分之原則，本院自得併予審判。至被告自九十三年九月二十三日下午三時以後至同年十月二十三日下午三時許之施用第一級毒品之犯行，檢察官雖未聲請併辦，然此部分被告已於九十三年十月二十三日警訊時坦承供稱其最後一次施用海洛因係在九十三年十月二十三日為警查獲前在永春村三山國王廟注射（見彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第０九三００一三八八四號刑案偵查卷該日未編頁之筆錄），並於同日檢察官偵查時亦供稱其係自九十二
年五月份開始吸用海洛因，最後一次在九十三年十月二十三日（筆錄誤載為九十三年九月二十三日，因九月二十三日被告並未有被員警查護之情，而被告係指九十三年十月二十三日被查獲日）下午三時在查獲地施用，剛用完就被警察發現等語（見九十三年度毒偵字第四０六０號偵查卷第十四頁），並有當場查獲之注射針筒一支扣案可資佐證，顯見被告最後一次施用海洛因係在九十三年十月二十三日下午三時許，檢察官雖未就此部分起訴或聲請併辦，然此部分與前開已起訴成罪部分，亦有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴之效力所及，基於審判不可分之原則，本院仍自得併予審判。原審就被告施用第一級毒品海洛因部分論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告自九十二月五月九日假釋出監後，至九十三年三月十四日，及自九十三年三月十六月至同年十月二十三日下午三時許之施用第一級毒品海洛因犯行，即有未合。是公訴人上訴指摘原判決未及審酌被告此部分之犯行，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告曾有施用毒品之前科，仍不知悔改於經起訴後仍繼續施用而為警再查獲四次，與施用毒品係自戕之行為，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因一包（淨重０．二五公克），係屬毒品，依法應予宣告沒收並銷燬；注射針筒二支（九十三年九月十六日及十月二十三日各查獲之一支），為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官巫政松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十三年十二月十六日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ｉ