臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第924號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第924號刑事判決

裁判日期：民國93年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第九二四號潛
上訴人即被告甲○○右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第二八三號中華民國九十三年十月一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七○三號，併案案號：臺灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第一○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因分別施用第一級、第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有施用毒品傾向，再經強制戒治，於民國（下同）九十年七月十五日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院八十九年度訴字第一○三號案各判處有期徒刑七月、五月，定應執行有期徒刑十月確定，於九十一年五月一日縮短刑期執行完畢。竟仍未戒斷毒癮，復於上開強制戒治執行完畢後五年內，分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十二年十二月底起至九十三年四月二十九日止，在嘉義縣民雄鄉文隆村鴨母坔二三號居所及嘉義市○○路○○○號六樓三室租賃處等地，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣於九十三年一月十八日二十時三十分許，在嘉義縣民雄鄉文隆村鴨母坔二三號居所，及同年四月二十九日十四時二十五分許，在嘉義市○○路○○○號六樓三室租賃處，經其同意採尿送驗結果均呈前揭毒品陽性反應，且為警在上揭租賃處所扣得海洛因一包（淨重零點二一公克，包裝重零點四四公克）而查獲。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、前揭時、地施用第一、二級毒品事實，業據被告甲○○供承不諱，且於九十三年一月十八日及同年四月二十九日十六時三十分許，經警採取其液尿送請檢驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有嘉義憲兵隊九十三年二月十九日以憲民字第○九三○○○○一五四號函覆國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書，以及嘉義市衛生局尿液檢驗單（序號：三三六一）及姓名對照表各一份在卷可稽，復有被告自承為其所有之海洛因一包扣案可證。該扣案毒品一包確含第一級毒品海洛因成分（淨重零點二一公克、空包裝重零點四四公克），亦有法務部調查局調科壹字第一八○○○一七九○號鑑定通知書一份在卷可參，被告自白與事實相符。被告前因分別施用第一級、第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治，並於九十年七月十五日執行完畢釋放等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定。
二、查毒品危害防制條例固於九十二年七月九日修正公布，並於000年0月0日生效，惟被告於毒品危害防制條例修正生效後仍繼續施用第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例相關規定論處。按海洛因、安非他命分別為第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別定有明文。核被告甲○○施用海洛因、安非他命，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。持有上開第一、二級毒品之行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯規定各以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告前因分別施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院八十九年度訴字第一○三號案各判處有期徒刑七月、五月，定應執行有期徒刑十月確定，於九十一年五月一日縮短刑期執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。公訴人起訴範圍僅就被告施用第一級毒品至九十三年三月底及第二級毒品於同年一月十八日、四月二十九日犯行，雖未及自九十二年底至九十三年四月二十九日施用第一、二級毒品犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，因前揭二者犯行有連續犯關係，已如前述，自應就屬於裁判上一罪之上開施用毒品部分一併裁判。原審審酌被告曾施用毒品，經強制戒治仍未悔改，缺乏禁絕毒害決心，無視毒品戕害自身健康及國家杜絕毒品犯罪之禁令，及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑十月；施用第二級毒品罪有期徒刑六月；並定其應執行刑有期徒刑一年二月，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因一包（淨重零點二一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷燬之；前開毒品外包裝（重零點四四公克），係被告所有供犯本案所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予沒收之。又說明於嘉義縣民雄鄉文隆村鴨母坔二三號居所查獲之毒品海洛因、玻璃球型吸食器、針筒、吸管、分裝袋、電子磅秤、木製研磨缽等物，被告否認為其所有，經向查獲本案之嘉義憲兵隊函詢結果，查獲當時現場有二男子逃逸，該查扣之物，據被告與同日經查獲之案外人 曹嘉源 均陳稱係綽號「 阿海 」等人所有，有嘉義憲兵隊九十三年九月七日以憲民字第○九三○○○○四六六號函附曹嘉源詢問筆錄及本案偵查經過報告等在卷可參，則無積極證據證明該扣案物確為被告所有；另查扣手機二支、湯匙一支，被告坦承為其所有，亦無證據證明係供本案犯行所用，故查獲之上開扣案物品均不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官蔡長林右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國九十三年十二月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。