裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第13號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第13號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○（即陳焞烘）
丙○○（即高美慧）上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2169號，中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○、丙○○夫妻分別為日竣金屬企業有限公司（下稱日竣公司，設臺中縣大里市○○路○段○○○巷○弄○號）、金億捲門工程行（下稱金億工程行，設南投縣○○鎮○○路485之11號）之負責人，丁○○、丙○○因向甲○○承租位在臺中縣大里市○○路之廠房，而與甲○○相識，然丁○○、丙○○夫妻因經營工廠不善，欠下鉅額債務致週轉不靈，渠等均明知日竣公司於民國（下同）93年11月17日公司登記已被廢止，支票被退票，金億捲門工程行之支票亦於93年11月23日有退票紀錄，已無資力週轉及兌現簽發之票據，但為償還所積欠之債務，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於94年間，以公司週轉為由，陸續開立如附表所示之票據為擔保，向甲○○借款調現，使不知情之甲○○誤認渠等兌現票據之能力，而陸續貸與如附表所示之票據金額。嗣丁○○、丙○○均未如期兌現如附表所示之票據金額，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○、丙○○均坦承以如附表所示之票據向告訴人甲○○借款未還，然均否認有詐欺犯行，辯稱：渠等已向告訴人借款五、六年，期間有還錢，也有未還錢而加計利息，所貸得如附表之款項均用於週轉或償還伊父及先前積欠之債務，後因週轉不靈，始無法兌現，並無不法犯意云云。經查，被告丁○○、丙○○以公司週轉為由，開立如附表所示之票據向告訴人借款未還，除據被告二人自白不諱，並經告訴人指訴綦詳，復有如附表所示之票據影本在卷可稽。又被告二人雖以前詞置辯，但據卷附日竣公司及金億工程行之票據信用資訊查詢資料顯示，被告二人以日竣公司及金億工程行負責人之名義所開出之日竣公司及金億工程行之支票，其中日竣公司之支票係自94年2月22日起有退票紀錄、自同年8月15日起拒絕往來，金億工程行之支票係自93年11月23日有退票紀錄、自94年10月31日起拒絕往來，又其公司經營之狀況，依查詢資料所示，日竣公司早在93年11月17日被廢止公司登記，金億工程行則在94年9月19日被停業（偵卷第63至68頁），足見被告二人之公司營運於93年底、94年初，或票據退票呈現困境，或公司被廢止而難以繼續經營，被告二人雖辯稱欲向告訴人週轉，以求轉機云云，然查一般經營者為籌措資金，以利公司經營，冀藉以轉虧為盈，基於永續經營之期待，應該是以貸得之款項用於營運費用，惟被告二人卻稱向告訴人借得之款項係用於清償其父及先前之債務，而非用於公司經營，是被告二人向告訴人借款時，非但無資力，也無意願繼續經營事業，以尋求獲利還款，二人所求者，無非騙取告訴人之借款，以解決自己面臨之燃眉債務而已，被告二人於借款之初，即存有不再償還告訴人之不法所有意圖，昭然若揭。雖被告丙○○辯稱：借款都是因為丁○○走不開，我會幫忙跑腿，但是丁○○都會先跟甲○○講好借款金額，而我不是很清楚日竣公司及金億工程行之經營狀況，我也不清楚金億工程行停業後，有無再向甲○○借款云云。被告丁○○則辯稱：我約在88年至89年間，已開始向甲○○借錢，當時借的錢均有按時償還，一直到94年間，仍陸續向甲○○借錢，我於93年間，是有發生跳票，但是都有去補，而該期間公司仍然有在經營，甲○○也知道我有跳票，日竣公司雖然被國稅局停掉，但實際上我還有在做工程，發票是跟友人借的，就是我將客戶介紹給朋友，朋友幫我去簽約，我負責代工，發票就是拿朋友的，就是丸角股份有限公司，我向甲○○借款時，有開五年後的票，所以本件的支票有的是89年開的，而本票應該是跳票後才開給甲○○的，本票也有可能是向甲○○借款而開立的，但除了二百萬元外，我不曾向甲○○借高達一百二十九萬零二百元之借款，所以應該是跳票後，我開給甲○○的，係為取回退票的支票而開立這張本票作為擔保，且附表編號９的支票，是之前就借款，但沒有開立票據，後來甲○○在92年或93年間，叫我開票，我才開立面額二百萬元這張支票給甲○○云云。但查，被告丁○○既供稱其先前在88年至89年間向甲○○之借款均有借有還，一直到94年間仍陸續向甲○○借錢等語，而附表所示票據，其發票日期皆在94年間，顯然係94年間借款所簽發，被告嗣改稱本件之支票有的是89年開的一節，非但為告訴人所否認，被告亦未能舉證證明究竟哪一紙支票為89年間所簽發，則其所言，自難憑採。而告訴人若同意其以本票（即附表編號６所示）換回支票供作擔保，為何附表所示之其他支票，其發票日皆在該本票到期日之前卻未經被告取回？又二百萬元之支票（即附表編號４所示）若如被告所言，係之前借款，沒有開立票據，而在92年或93年間應告訴人要求才補開，何以借款之期限長達多年，金額亦達二百萬元之多，告訴人於借款之初竟不要求開立借據或提供其他擔保，凡此均與商業往來及民間借貸之交易習慣不符，益見被告所辯不實。再者，被告丁○○於93年、94年間，倘如其所述代工之業務很多，又何須先後結束日竣公司及金億工程行之營業，再轉而請友人之公司代為幫忙締約，開立發票，且於偵查中及審理時，亦未提出相關之發票或單據為佐證，均與常情有違，自難令人遽以採信。綜上所述，被告二人確有於93年、94年間，在日竣公司及金億工程行之財務發生危機後，明知其二人已無清償能力，仍以經營公司為由陸續向告訴人借款以週轉積欠其他人之款項（即以債養債），確實未將資金使用於公司之經營，且向告訴人隱瞞自身之財務狀況，並以還小借大之方式，藉以取得告訴人之信任，則被告二人在借款之初已經知悉無能力可以清償，並有所認識，是被告二人具有不法所有之詐欺犯意，至為灼然。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
二、被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項，定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議，可資參照。爰比較適用如下：
㈠修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪
構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較結果，依行為時之舊法，連續犯行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，即須分論併罰，新法並未有利於行為人，自以修正前之規定有利於行為人。
㈡刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實
施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，限縮舊法共同正犯適用之範圍，不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯，並不因刑法第28條之修正，而影響行為人之罪責。
㈢關於罰金刑最低額之問題，被告二人所犯詐欺取財罪法定刑
有科處罰金之規定。修正前刑法第33條第5款規定罰金為一元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈣依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準
條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，關於易科罰金之折算標準為銀元一百元、二百元、三百元，即新臺幣三百元、六百元、九百元，而修正後刑法第41條第1項前段規定之折算標準為新臺幣一千元、二千元、三千元，自以適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準，較有利於被告。
㈤被告等行為後，法律有變更，經綜合比較結果，以修正前之
規定較有利於被告，自應適用被告等行為時即修正前之規定論處。
三、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人就前揭所犯，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、丙○○先後以如附表所示發票日均為94年間之票據，多次向告訴人詐騙，渠等多次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又如附表編號至所示票據部分雖未據起訴，然此部分與起訴判罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。乃原審未察，遽為被告等無罪之諭知，顯有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人均明知渠等已無清償能力，竟利用告訴人對渠二人之信賴，向告訴人隱瞞自身之財務狀況，還小借大，以詐得款項之犯罪動機、目的、手段，造成告訴人之損害，犯後猶飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。再被告等犯罪時間在96年4月24日以前，所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，所宣告有期徒刑俱未逾一年六月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定減刑條件，均應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑二分之一併諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國99年2月2日附表┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬─────┐│編號│票據號碼│付款人│發票人│發票日│金額（元）│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│１│AR0000000│臺灣中小企│日竣公司││││││銀竹山分行│、丁○○│94.5.11│201,467│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│２│AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.5.15│300,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│３│AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.5.20│531,500│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│４│AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.4.28│162,560│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│５│AQ0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.8.25│562,560│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│６│本票│丁○○│丁○○│94.11.17│││││││(到期日)│1,290,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│７│AQ0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.10.31│750,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│８│AQ0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.7.25│680,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│９│AY0000000│臺灣中小企│日竣公司││││││銀竹山分行│、丁○○│見票即付│2,000,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤││AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.5.18│450,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤││AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.5.25│320,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤││AQ0000000│臺灣中小企│日竣金屬企業有││││││銀竹山分行│限公司、丁○○│94.6.23│280,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤││AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.5.31│400,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤││AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.6.5│350,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤││AR0000000│臺灣中小企│金億捲門工程行││││││銀竹山分行│、丙○○│94.5.27│527,500│└──┴─────┴─────┴───────┴────┴─────┘附錄：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。