臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 民事判決 102年度員簡字第278號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 陳朝舜
被 告 張文 彬
張寶珠
張 麗娟
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年12
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告張寶珠、 張麗娟 經合法通知，無正當理由均未於言詞辯
論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依
原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。此規定依同法第436條第2項，於簡易訴訟程序
亦有適用。本件原告起訴時，原聲明為：確認被告 張文彬 與
被告張寶珠、張麗娟間就如附表所示之土地及建物（下稱系
爭不動產）所設定之抵押權新臺幣（下同）300萬元（被告
張寶珠、張麗娟各150萬元）予以塗銷；嗣於言詞辯論時，
更正聲明為如後列起訴聲明欄所示，核其所為訴之變更，與
前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告張文彬積欠原告債務，經原告向本院聲請核發支付命令
，取得本院100年度司促字第3426號支付命令及確定證明書
，經執行後取得100年度司執字第44435號債權憑證。詎被告
張文彬為使原告無法求償，竟與被告張寶珠、張麗娟互為通
謀之虛偽意思表示，於民國96年6月14日，將被告張文彬所
有之系爭不動產應有部分，設定虛偽之300萬元抵押權（下
稱系爭抵押權）予被告張寶珠、張麗娟（各150萬元）。
(二)又抵押權係從屬於債權而存在，被告張寶珠、張麗娟無實際
借款予被告張文彬，則被告間設定系爭抵押權係無效之法律
行為，系爭抵押權自始不存在。惟系爭抵押權之登記，致原
告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有依法對於請求
確認之必要。另原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原
則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。若應
負舉證責任之當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實
，參照最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例
，被告即應受不利之認定，爰依民法第87條、第113條、第
242條等規定，提起本件訴訟等語。
(三)並聲明：確認被告張文彬與被告張寶珠、張麗娟間就系爭不
動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權（被告 張麗珠 、張麗
娟各150萬元）不存在；被告張寶珠、張麗娟應將系爭抵押
權設定登記塗銷。
二、被告張文彬則以：被告張文彬與被告張寶珠、張麗娟係姊弟
關係，因被告之母即訴外人 張鄭鳳 需要扶養，且患有骨質疏
鬆症，約每3個月至半年即需接受治療1次，每次支出費用約
1萬元，另姐姐 張麗卿 、弟弟 張文章 2人皆領有慢性精神障
礙之身心障礙手冊，也需要家人長期照顧，而此開銷均為被
告張文彬支出，故被告張寶珠、張麗娟會借錢予被告張文彬
協助負擔家裡的開銷，這些錢都是陸陸續續借的，每次約5
千元至1萬元不等。為保障被告張寶珠、張麗娟之債權，始
設定系爭抵押權予其2人等語，資為抗辯。並聲明：原告之
訴駁回。
三、被告張寶珠、張麗娟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
四、按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴
，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法
院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告
間並無債權債務關係存在，所設定之系爭抵押權致原告無法
就系爭不動產受償。足見系爭抵押權有害原告債權，系爭抵
押債權存在與否，原告在法律上地位處於不明確之狀態，且
能以本件確認判決除去之，是原告自有即受確認判決之法律
上利益，合先敘明。
五、原告主張被告張文彬積欠其債務，經原告向本院聲請核發支
付命令，取得本院100年度司促字第3426號支付命令及確定
證明書，並由本院換發100年度司執字第44435號債權憑證。
又被告張文彬於96年6月14日，將系爭不動產設定300萬元（
被告張寶珠、張麗娟各150萬元）之系爭抵押權予被告張寶
珠、張麗娟等情，業據其提出相符之本院100年度司執字第
44435號債權憑證、土地及建物登記謄本等件影本為證，並
有本院向彰化縣溪湖地政事務所調閱之系爭不動產抵押權設
定登記資料附卷可稽，且為被告張文彬所不爭執，而被告張
寶珠、張麗娟等又不到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，
應認原告此部分主張為真正。
六、惟按當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態
事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證責任；當事人
主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認
為未得法院之確信，自應負舉證責任。意思表示非通謀虛偽
而為者，屬於常態，主張者無須負舉證責任；係通謀虛偽而
為者，屬於變態，主張者必須負舉證責任。再按所謂通謀為
虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表
示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非
真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲
為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚
不能指為通謀而為虛偽意思表示；又第三人主張表意人與相
對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最
高法院62年台上字第316號、48年台上字第29號判例要旨參
照）。原告主張被告間所為系爭抵押權設定行為，出於通謀
虛偽意思表示，依上開說明，應由原告就其主張通謀虛偽而
為之變態事實，負舉證責任。然原告僅以被告張文彬積欠其
債務之事實，即推定被告間於96年6月14日設定系爭抵押權
行為係屬通謀虛偽，對被告間平日來往情形均無查證，已證
明被告間所為意思表示有通謀虛偽之不實情形，尚難認已盡
舉證之責，自無從認定原告此部分主張為真正。故原告主張
被告間所為系爭抵押權設定行為及所擔保之債權行為無效，
洵非可採。從而，原告依民法第87條、第113條、第242條等
規定，請求確認被告間就系爭不動產所設定系爭抵押權擔保
之債權不存在；並代位請求被告張寶珠、張麗娟應將系爭抵
押權設定登記予以塗銷，於法無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後
，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年1月14日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○鎮○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年1月14日
書記官梁高賓
附表：
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│不動產│地號、建號、地目、門牌、建材│抵押權設定登記│權利種類、│登記日期│擔保債權金│抵押權人│所有權人、│
│種類│、面積、權利範圍│收件年期│登記原因││額││設定義務人│
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│土地│彰化縣○○鄉○○段 羅厝 小段 │彰化縣溪湖地政│普通抵押權│96年6月14│張寶珠新臺│張寶珠、張│張文彬、張│
││0000-0000地號、地目建、面積│事務所96年溪資│、設定│日│幣150萬元│麗娟│文彬及張文│
││345平方公尺、應有部分2分之1│字第038960、│││、張麗娟新││章│
│││038970號│││臺幣150萬│││
││││││元│││
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│建物│彰化縣○○鄉○○段羅厝小段│彰化縣溪湖地政│同上│同上│同上│同上│同上│
││00000-000建號、門牌號碼彰化│事務所96年溪資││││││
││縣○○鄉○○路○○○號、加強磚│字第038960、││││││
││造、層數2層、總面積122.38平│038970號││││││
││方公尺、第一層面積60.69平方│││││││
││公尺、第二層面積61.69平方公│││││││
││尺、所有權人張文彬應有部分2│││││││
││分之1│││││││
└───┴──────────────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘