裁判字號：最高法院105年台非字第234號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台非字第二三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林育樟 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一○三年四月三十日第一審刑事確定判決（一○三年度訴字第一九一號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○三年度偵字第七二七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林育樟犯非法持有槍砲之主要零件罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之槍管壹支沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，自不能以假釋期滿即認刑已執行完畢。經查：原確定判決認被告林育樟前於民國九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二一九八號（判決）處有期徒刑七年二月確定，於一○一年一月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於一○二年九月三十日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，乃論以累犯，並加重其刑。然被告於假釋期間更犯罪，其上開假釋業經法務部於一○三年九月四日以法授矯教字第00000000000號函予以撤銷假釋，應執行殘刑一年八月十七日，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一○四年度執更助七字第二五號指揮執行殘刑，刑期起算日從一○四年二月九日起算，於一○五年十月二十五日始執行完畢，此有該法務部函及檢察官執行指揮書可稽。是被告前犯運輸毒品罪所處之七年二月徒刑，應尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，自有判決不適用法則之違誤。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第四十七條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。經查被告林育樟前於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二一九八號判決處有期徒刑七年二月確定，於一○一年一月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束，惟其於假釋中更犯罪，其上開假釋業經法務部於一○三年九月四日以法授矯教字第00000000000號函予以撤銷假釋，應執行殘刑一年八月又十七日。嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一○四年度執更助七字第二五號指揮執行殘刑，刑期起算日從一○四年二月九日起算，至一○五年十月二十五日始執行完畢，此有前揭法務部函及檢察官執行指揮書可稽。是被告於一○一年六月至八月間某日，於嘉義縣水上鄉○○村○○○○○○號住處附近某處，自姓名年籍不詳，綽號「 阿榮 」之成年男子收受而未經許可持有屬槍砲主要零件之改造金屬槍管一支，暨於一○三年一月十九日晚上六、七時許，至同日晚上八時五十五分為警查獲間之某時，在嘉義市○區○○路○○○號歌○KTV第一一一號包廂內，轉讓愷他命予蘇○倫時，其前開運輸毒品罪所處之有期徒刑七年二月徒刑，既尚未執行完畢，則被告上述二行為所分別觸犯之未經許可持有槍砲主要零件罪及轉讓禁藥罪，均不能論以累犯。乃台灣嘉義地方法院未及審酌，誤認為上述運輸毒品罪所處之徒刑已執行完畢，而將被告所犯上開二罪均論以累犯，並分別依刑法第四十七條第一項予以加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十七日
Ｑ論罪條文槍砲彈藥刀械管制條例第十三條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。