裁判字號：最高法院105年台非字第231號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○五年度台非字第二三一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉啓彥 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定判決（一○五年度審易字第一五二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○五年度偵字第八八二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉啓彥攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告前因(一)因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度易字第六九六號判決判處有期徒刑九月確定；(二)因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審易字第二四七二號判決判處有期徒刑八月確定；(三)因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審易字第六九一號判決各判處有期徒刑九月、八月、八月、十一月、八月確定；
(四)因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第一七二○號判決各判處有期徒刑七月、三月確定；(五)因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第五三八九號判決各判處有期徒刑八月、四月確定；(六)因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第一一九一號判決各判處有期徒刑八月、四月確定；(七)因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第二五○號判決各判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑十一月確定。上述(一)至(六)所示之罪，經台灣高雄地方法院以九十八年度審聲字第二五七六號裁定應執行有期徒刑六年六月確定（刑期自九十七年七月二十八日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為一○三年十一月七日，下稱甲案），與(七)所示之罪（刑期自一○三年十一月八日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為一○四年十月七日）接續執行後，於一○二年十月三十日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，惟其於假釋付保護管束期間之一○三年十月十七日因另犯竊盜案件，於一○四年五月二十八日為台灣高雄地方法院以一○四年度審易字第七六三號判處有期徒刑十月確定，被告前開假釋經法務部於一○四年九月十一日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷後，尚餘殘刑有期徒刑一年九月又七日，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○五年度執助丑字第○○○○號執行指揮書執行殘刑，迄一○七年二月九日始執行完畢，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部一○四年九月十一日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○五年度執助丑字第○○○○號執行指揮書影本等在卷可稽。從而，被告於一○五年二月七日再犯本件竊盜罪時，前開(一)至(六)犯罪所定之執行刑有期徒刑六年六月尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件竊盜罪不能論以累犯。原確定判決未察，竟論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，顯屬違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告劉啓彥前因犯竊盜、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，經台灣高雄地方法院九十七年度易字第六九六號、審易字第第六九一、二四七二號、審訴字第一七二○、五三八九號、九十八年度審訴字第一一九一號判決，分別判處有期徒刑九月（二罪）、八月（六罪）、十一月、七月、三月、四月（二罪），嗣經台灣高雄地方法院九十八年度審聲字第二五七六號裁定，定應執行有期徒刑六年六月確定（下稱甲案），刑期自民國九十七年七月二十八日起算，原至一○三年十一月七日期滿。復因犯施用第一級、第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院九十七年度審訴字第二五○號判決分別判處有期徒刑九月、四月，定應執行有期徒刑十一月確定，接續於甲案之後執行，刑期自一○三年十一月八日起算，原至一○四年十月七日期滿。而於執行中之一○二年十月三十日假釋，乃被告於一○三年十月十七日之假釋期間中，再犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院一○四年度審易字第七六三號判決判處有期徒刑十月確定，上開假釋因而經撤銷，應執行殘刑一年九月七日，迄一○七年二月九日始執行完畢，有相關判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、執行指揮書附卷可稽。又因被告假釋時，上開甲案應執行之有期徒刑尚未執行期滿，被告於一○五年二月七日犯本件攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，並不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣台北地方法院一○五年度審易字第一五二○號判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官徐昌錦法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十六日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。