裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重更(三)字第41號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重更(三)字第41號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 陳志隆 律師
陳益軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院96年度訴字第1659號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1649號、第4867號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回販賣第一級毒品部分，本院更審判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分（即原審判決附表壹編號一部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案如附表編號一之物沒收銷燬，如附表編號三、四之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定；又於89年間因犯轉讓第一、二級毒品罪及偽造文書罪，經法院分別判處有期徒刑1年4月、8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定。上開案件再經法院裁定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於94年9月17日假釋縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。詎甲○○仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月10日，經丙○○以家中電話000000000及其所使用之0000000000號行動電話與甲○○所有之附表編號3、4之0000000000、0000000000號行動電話門號（各放置於甲○○所有如附表編號3、4所載之行動電話內）聯絡交易海洛因之事宜後，於同日下午17時許，至彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷53號丙○○住處，向丙○○收取新臺幣（下同）1千元後，隨即離開後再返回丙○○上址住處，交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予丙○○，以此方式，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。嗣於96年2月11日14時許，為警循線前往前開彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號友人住處內查獲甲○○，並扣得甲○○所有販賣剩餘之附表編號1之海洛因，及其所有供聯絡販賣海洛因所用之附表編號3、4所示之物，及與本案販賣毒品海洛因並無關聯之附表編號2之物、 皮爾卡登牌 手機1支、甲基安非他命1包、殘留海洛因之塑膠空袋1個、現金新臺幣（下同）4萬2千2百元。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人丙○○警詢供述之證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）。
（二）被告於本院供述：認丙○○警詢陳述不能當證據等語（上重更㈢卷第130頁），檢察官復未提出證據證明證人丙○○之警詢陳述，具有「可信之特別情況」，本院認證人丙○○之警詢供述，不具證據能力。
二、證人丙○○偵訊具結之供述，具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。
（二）查被告之選任辯護人雖於本院供稱：丙○○偵訊供述沒有證據能力云云（上重更㈢卷第132頁），惟查，本案證人丙○○於檢察官偵查時，係以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有結文在卷可佐（偵1649卷第123頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，且無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，則上開證人之具結供述，自具證據能力，並非傳聞證據。再參以證人丙○○於原審、本院更二審、更三審審理時已到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑（原審卷第144頁、上重更㈡卷第140頁、上重更㈢卷第201頁），已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，證人丙○○於偵訊時之具結陳述自有證據能力。
三、本案未經爭執之供述證據之證據能力之說明
（一）又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告及其辯護人對本案之其餘供述證據於本院未主張異議（上重更㈢卷第132頁反面）。從而，上開未經爭執之本案供述證據之證據能力例如證人 李珮琪 之警詢供述等，既未經被告及其辯護人於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告具有證據能力，併此敘明。
四、本案其餘非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
（二）本件其餘非供述證據例如扣案之海洛因、行動電話、SIM卡等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復上開證物與本案具有關聯性，被告及其辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形（上重更㈢卷第183頁），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院固自承有於96年2月10日下午17時許至丙○○家中，向丙○○收取要購買海洛因之價金1000元，復有於當日其後在丙○○家中，交付海洛因予丙○○之事，然矢口否認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未販賣毒品，伊與丙○○係合資購買云云。惟查：
一、被告上揭販賣海洛因犯行，業據證人丙○○於偵訊自承有向被告購買海洛因之事，且被告及證人丙○○於本院均承認於上揭時地二人有為購買海洛因之事見面，並丙○○有為購買海洛因交付被告1000元，及其後被告有交付等值之海洛因予丙○○等情在卷，復有被告使用之0000000000、0000000000號門號之通聯紀錄可佐：
（一）證人丙○○於96年4月19日偵訊中具結證稱「000000000是我家裡電話，0000000000用到上個月」、「（問：對警詢筆錄有無意見？提示警詢筆錄）是，我所說都實在」、「（問：最後一次向甲○○購買海洛因在何時？）96年2月上旬，大部分都是在傍晚時跟他買，因為他人住埤頭那裡，過來會比較晚」、「（問：購買金額？）1千至2千」、「（問：約定交易地點？）家裡或是在彰化，地點不一定，也曾經幾次送到我家裡來」等語（見96年偵字第1649號卷宗第121頁至第122頁），並於原審審理中亦證稱「（問：你在警、偵訊中所述，是否均出於你自由意識所言？）沒有對我有強暴脅迫非法行為，只有講話比較大聲，但是不會影響我自由意識所言」等語（原審卷第137頁反面），由證人丙○○上揭出於任意性之偵訊供述，已明確指證有向被告購買海洛因，且最後一次係96年2月上旬某日，購買金額約1千至2千；再證人丙○○於本院雖改口證稱：
只記得有被告合資1次云云（此合資之證述，並非可採，詳如後述），惟證人丙○○於本院亦具結證稱：伊不記得最後一次跟被告交易海洛因是那一天。最後一次伊有交1000元給被告，好像在伊家。被告拿海洛因回來後，伊有拿一份等語（上重更㈢卷第193、194、196頁）在卷，由證人丙○○上揭本院陳述可知，證人丙○○雖已不復記憶最後一次與被告交易海洛因之日期，惟其已明確證述，當天確有在伊家交購買海洛因之1000元給被告，當日稍後被告亦有交付證人丙○○所要購買之海洛因之事。再佐以證人丙○○與被告間並無怨仇，衡情其自無於偵訊憑空杜撰被告有販賣海洛因之必要，是依證人丙○○上揭所述，顯非憑空杜撰，而係確有其事。
（二）且查，被告於本院雖亦一再辯稱：與丙○○係合資購買云云（此辯解並非可採，詳如後述），惟被告亦對於96年2月10日有去丙○○家，確有與丙○○見面，且有向丙○○收取1000元，之後有將購得之價值1000元之海洛因交付予丙○○之事於本院均一再自承在卷（上重更㈢卷第104、109頁），被告並於原審自承：伊與丙○○合資購買時，他是撥打我的0000000000、0000000000號電話等語（原審卷第172頁）在卷，再被告經本院提示所持用之000000000
0、0000000000號行動電話之通聯紀錄所載之96年2月10日當天之基地臺位置資料後，被告於本院供稱：伊當天約係下午17時許，到丙○○的家等語（上重更㈢卷第186頁反面），足見證人丙○○偵訊所述向被告購買海洛因之時間即96年2月上旬，並非無據，且證人丙○○偵訊所指之最後一次向被告購買海洛因之時間96年2月上旬某日，應即係被告於本院核對所使用之行動電話之通聯紀錄後所述之96年2月10日下午17時許，亦堪認定。
（三）再查，門號0000000000號行動電話及000000000號家用電話，係證人丙○○於96年2月10日所使用之電話等情，亦據證人丙○○於警詢及原審 陳明 在卷（偵4867卷第7頁反面、原審卷第133頁反面、第137頁），並有該2支電話之申設資料、通聯調閱查詢單在卷可佐（偵4867卷第15、19頁）；再0000000000、0000000000號行動電話係於96年2月10日確係被告所使用等情，亦據被告於警詢自承在卷（偵4867卷第4頁反面），並於原審自承：伊與丙○○合資購買時，他是撥打我的0000000000、0000000000號電話等語（原審卷第172頁），及證人李珮琪於警詢亦陳稱：伊於96年2月1日至同年2月11日，有撥打0000000000手機電話門號找甲○○聊天，有通的3次等語（偵1649卷第124頁反面）在卷，可證0000000000、0000000000號行動電話於96年2月10日確係由被告所使用。而證人丙○○家中申裝之門號000000000電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話，確於96年2月10日上午起，亦有通聯情事，有0000000000號門號電話通聯紀錄在卷可稽（見96年度偵字第1649號偵查卷第95頁）；又證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，確於96年2月10日17時10分、17時25分許有電話通聯之事，而當時被告持用之門號0000000000號行動電話之基地臺位置係位於彰化縣○村鄉○○路○段、彰化縣○○鎮○○路等情，亦有該0000000000號通聯紀錄在卷可佐（見96年度偵字第1649號偵查卷第80頁），更足佐證被告於本院亦自承當日去證人丙○○家是同日17時10分許手機之基地臺位置附近，之後該門號基地臺位置為員林，是伊買好回丙○○家後分好海洛因後，才到員林等情（上重更㈢卷第185頁反面），確有其事，且當日被告向證人丙○○收取1000元價金及交付海洛因之時間，約係在96年2月10日17時許亦明。
（四）查毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，施用毒品者供出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，惟證人丙○○雖有施用第一級毒品之犯行，然其於偵訊中供述如何向被告購買毒品等情，均未獲邀任何寬典，其自無嫁禍被告而虛偽陳述其毒品來源之必要；且被告確於96年2月10日，持用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人丙○○電話聯繫，已見前述，證人丙○○於偵訊自不致指認錯誤，證人丙○○偵訊所述，並非無據，顯與事實相符，自堪採信。
二、至被告雖辯稱伊僅係與丙○○共同合資購買海洛因云云（上重更㈢卷第104頁），而證人丙○○於原審及本院亦改詞證稱伊係與被告合資購買海洛因云云。惟查：
（一）證人丙○○於偵訊係明確指證向被告購買海洛因，從未提及合資之事，其於原審及本院翻異前詞，已有可疑；且查，證人丙○○於本院對96年2月10日合資經過證稱：伊出1千，他出1千，我們合資然後一起去拿；伊在家交1千元給被告，然後他開車載伊去釣蝦場，被告也有把錢拿出來，地點是在伊家。到釣蝦場後被告就下車，伊坐在車上，伊就看到他跟一個人坐在那邊說悄悄話，伊是有看到被告有掏錢交給對方的動作，但因為他們做那個行事比較隱蔽，所以詳細的情形伊看不太清楚，然後沒多久伊二人就回到伊家後分毒品。回伊家，他就立即將海洛因拿出來平分成2份，伊拿1份，他拿1份云云（上重更㈢卷第194至196頁），然證人丙○○於原審非僅未曾提及有與被告合資後一同前往釣蝦場購買之事，且係證稱：（你說你都與被告合資購買海洛因，有無與他一起去買？）只有一次，是在晚上，其他次沒有。（你稱的那一次，你有無下車看到對方？）我人在車上，沒有看到對方。（有無看到被告與對方在交易毒品過程？）我沒有看到等語（原審卷第136頁），則依證人丙○○於原審證稱未看到對方，亦未看到被告與對方交易過程云云，於本院竟證稱有看到被告跟對方說悄悄話，並有掏錢動作云云，二者證述不一，已難採信；再查，縱證人丙○○確有與被告前往釣蝦場之事，依證人丙○○上揭於原審及本院證述之合資內容觀之，其既未親眼目睹被告向釣蝦場之人購買海洛因之金額，何以能知悉被告確亦有出資？是證人丙○○於原審及本院之證述內容，亦不足為任何有利被告之認定。遑論被告於96年2月11日為警查獲時，持有海洛因6包等情，亦有扣案之附表編號1之6包海洛因可佐，其顯有購買海洛因之相當資力，何須於96年2月10日應丙○○要求，赴丙○○家中，再與丙○○各出資1千元合資購買海洛因？
（二）被告警詢固辯稱：係與丙○○一起合買海洛因云云（偵4867卷第5頁），惟於原審準備程序中係辯稱「伊沒有販賣海洛因給丙○○，是他與伊合資去買的，他的錢是交給伊，伊去買，伊去向綽號『 張仔 』買（伊不知道他的真實姓名，約30幾歲的成年男子），伊自己出資的部分丙○○不知道伊出資多少錢，買海洛因之前，伊就有與丙○○說好，我們是要一起出資去買，丙○○不知道有『張仔』這個人。如果丙○○沒有透過伊，他沒有辦法向張仔購買海洛因。伊與丙○○出資買海洛因時間大約是從95年8月間某日起迄96年2月上旬止，總共購買約十幾次，這幾次，丙○○有時候拿1千元，有時候拿1千5百元，也有出資過2千元，他出資多少，伊就出資多少，我們合資購買海洛因都是他打電話給找伊的，他都是打0000000000號行動電話、0000000000號行動電話與伊聯絡，電話中，他都叫伊去他大村鄉過溝三巷的家找他，沒有去過秀傳醫院，電話中，不會談到互相出資金額是多少的問題，見面之後，他拜託伊幫他調海洛因，並告訴伊多少錢，當場就將錢交給伊，伊當場看我身上有多少錢，就一起加上去，之後伊就去向張仔購買毒品，買時只有1包，買回來之後，伊就分一半給丙○○，並沒有用扣案的電子磅秤來秤，直接看數量差不多就分了，伊分給丙○○時，有用到類似扣案的包裝袋，包裝給他」云云（見原審卷第39頁）；並於本院對最後一次即96年2月10日之合資經過供稱：伊當天去丙○○的家大村鄉，他問伊說要不要合資去買，一個人出1000元，然後伊去大村鄉的榮濱釣蝦場去找一個姓張的人，跟他買了兩千元的海洛因。當時丙○○有沒有跟伊一起去，伊忘記了。買來以後就在丙○○家用目測一人分一半，且在丙○○面前分的。這是伊跟丙○○最後一次的合資購買毒品情形云云（上重更㈢卷第104頁），至被告於本院對96年2月10日之合資經過再改口供稱：丙○○說要跟伊合資，他出1千元，伊出1千元合資購買海洛因。他就在他家把1千元交給我，我就去隆賓釣蝦場，丙○○在車上等我，他沒有下車，伊自己一個人進釣蝦場找到張仔買兩千元的海洛因云云（上重更㈢卷第130頁），依被告上開所述合資情形，其於警詢、偵訊及原審均未提及有與證人丙○○一同前往購買海洛因之事，反於警詢供稱：由伊購買後，再依他購買金額將第一級毒品海洛因分給他云云（偵4867卷第5頁），被告甚至於原審明確辯稱伊去買，丙○○不知伊出資多少 錢云云 （原審卷第39頁），亦與證人丙○○於原審及本院證述之知悉被告出資情形不符；且查，被告於本院先辯稱：丙○○有沒有跟伊一起去，伊忘記了云云（上重更㈢卷第104頁反面），之後於本院審理時再改口陳述「丙○○在車上等伊，他沒有下車」云云，其前後所述合資細節諸多不一，與證人丙○○前揭所述合資細節亦不相符，實難採信。
（三）再參以依一般毒品交易常情，海洛因之交易價金「1千元」或「2千元」，均屬小額之毒品買賣，尚難獲得販毒者給予多於原來價量之優惠，其2人合資購買，應無何實益；再依被告所述上開合資購買海洛因之過程，係由被告接獲丙○○來電後，其後前往彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷53號證人丙○○住處，2人見面之後，由丙○○拜託其幫忙調海洛因並交付金錢，其當場加入自己身上之金錢後再購回1包，並由2人各分1半；惟證人丙○○與被告間並非至親，且證人丙○○於警詢之初，甚至不知被告之真實姓名，而稱係向手機通話之綽號 阿福 之人購買，其後警方始提供多人供丙○○指認後，才知道阿福係甲○○等情，亦據證人即查獲警員 江瑞章 於本院更二審證述在卷（上重更㈡卷第71、72頁），可知其2人間亦非交誼良好，被告豈可能於96年2月10日因證人丙○○來電，竟大費周章地前往丙○○住處取款、再離開丙○○住處前往購買毒品海洛因、繼之再返回丙○○住處分配毒品？被告所辯其係與丙○○合資購買海洛因云云，顯與常情有違，不可採信；而證人丙○○於檢察官偵訊時均已明確指認係向被告購買海洛因，並詳細證述如何向被告購買海洛因，均未說明有何合資購買之情事，故證人丙○○事後於原審及本院審理改詞所述合資購買一節，應係迴護被告之詞，自無從採為有利被告之認定。
（四）至證人丙○○於原審審理中固證稱「（問：為何你在警詢、偵查中均證述是被告賣毒品給你？）警察說這樣就是買賣，伊想趕快製作筆錄離開，伊是獨子，要回家照顧生病的父親」云云，惟證人丙○○於原審審理中亦證稱「（問：你在警、偵訊中所述，是否均出於你自由意識所言？）沒有對我有強暴脅迫非法行為，只有講話比較大聲，但是不會影響我自由意識所言」等語（原審卷第137頁反面），已如前述，顯見證人丙○○之偵訊供述出於任意性，且販賣海洛因係屬重罪，證人丙○○年逾40，自不能謂不知此節，其縱急欲返家，並無於偵訊為誣指被告之不實陳述之必要，是其於原審此部分所辯，亦非可採。
三、此外，復有如附表編號1、3、4所示物品（本院按：扣押物品目錄表漏載其中編號4所示行動電話含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可稽，且附表所示之物，均係被告所有之物，業據被告於偵訊及原審審理中供述明確（見96年度偵字第1649號偵查卷第52頁，原審卷第169至170頁）；又扣案之白粉共計6包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包白粉均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重1.88公克，空包裝共重1.67公克，純度30.52％；另扣案之葡萄糖1包，確未發現含有毒品成分，此有法務部調查局96年3月23日調科壹字第09623025460號鑑定通知書在卷可稽（見96年度偵字第1649號偵查卷第110頁）。又被告於原審雖辯稱扣案之海洛因6包，係伊欲前往臺北縣女友住處居住1星期所需供己施用之第一級毒品，並非供販賣之用云云，然衡以被告係於96年2月11日下午2時許，在不知情之友人 張志仁 位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處為警起獲上開海洛因6包，並非在被告住處遭查扣上開數量非少之第一級毒品，且其持有之海洛因已分裝成6包，該海洛因顯應係被告販賣海洛因後之剩餘海洛因，且海洛因價昂量微，被告持有上開重量非少之海洛因，自無可能係供無償轉讓他人所用之物，依照上開說明，被告所有之前揭海洛因6包，應認係被告前揭販賣海洛因予丙○○後剩餘之第一級毒品，被告所有之附表編號3至4之物，均係供聯絡販賣海洛因所用之物，均堪認定。被告辯稱上開海洛因6包係供其施用，並非供販賣之用云云，並非可採。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決、91年度臺上字第1443號判決及最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本院雖未能明確查出被告本件販入販出海洛因之價差、量差，然依前揭說明，被告倘非具營利意圖，衡情其自可對上揭購毒者告知毒品之購買來源，由上揭購毒者自行前往購買已足，當無必要多次與上揭購毒者以現金方式交易，堪認被告顯有意圖營利而販賣海洛因之犯意。
五、至被告雖於偵訊改稱伊於警方查獲前1、2個月將門號0000000000號電話交予「阿盟」使用云云，惟被告此部分所述並非可採：
１被告所有、分別置入如附表編號3、4所示行動電話機具內之
門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚，分別以他人及被告自己名義租用一節，有行動電話申辦人查詢紀錄表在卷可稽（見96年度偵字第1649號偵查卷第70、72、83頁）；再0000000000、0000000000號行動電話係於96年2月10日確係被告所使用等情，亦據被告於警詢自承在卷（偵4867卷第4頁反面），並於原審自承：伊與丙○○合資購買時，他是撥打伊的0000000000、0000000000號電話等語（原審卷第172頁），及證人李珮琪於警詢亦陳稱：伊於96年2月1日至同年2月11日，有撥打0000000000手機電話門號找甲○○聊天，有通的3次等語（偵1649卷第124頁反面）在卷，可證0000000000、0000000000號行動電話於96年2月10日確係由被告所使用。
２再扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，係置入如附表編號3
所示行動電話機具內，且係於96年2月11日下午2時許，經警當場在被告所在之彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋內同時起獲，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可稽（見96年度偵字第1649號偵查卷第14至18、25頁），可知門號0000000000號SIM卡1枚係由被告所持用，則被告倘將門號0000000000號電話交予「阿盟」使用，該門號SIM卡應係由「阿盟」占有使用，豈可能經警查扣在案？再參以被告於偵訊亦供稱：伊已經很久沒有見到「阿盟」了等語（偵1649卷第105頁），堪信被告於96年2月11日之前一日即96年2月10日確有持用門號0000000000號行動電話。
六、綜上所述述，本件被告所辯，係屬事後卸責之詞，難以採信。本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
叄、論罪科刑之說明：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並以華總一義字第09800125141號公布在案。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊毒品危害防制條例第4條第1項之適用結果，修正後之規定並無較為有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再查，被告甲○○曾87年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定；又於89年間因犯轉讓第一、二級毒品罪及偽造文書罪，經法院分別判處有期徒刑1年4月、8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定。上開案件再經法院裁定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於94年9月17日假釋縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑、死刑依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；本件被告所為之販賣第一級毒品僅有一次，販賣金額為1000元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減（即除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外之部分）。
三、被告其餘被訴販賣第一級毒品罪嫌不另為無罪諭知之說明：
（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之集合犯犯意，於95年8月間某日起至96年2月上旬某日止（除前開有罪之96年2月10日之犯行外），在彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷53號丙○○住處或彰化巿秀傳紀念醫院等處，以每小包交易金額為1千至2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，共計約14次（即本件犯罪事實所載之96年2月10日之犯行除外），因認被告甲○○此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是參諸最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照。
（三）公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢、偵查中之證述及通聯紀錄為其論據。訊之被告堅決否認此部分犯行。經查：
１依證人丙○○警詢、偵訊所述之交易方式，係由證人丙○
○以其持用之門號0000000000號行動電話及其家中申裝之門號000000000電話，與被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，惟證人丙○○於警詢、偵訊均未明確陳述究購買之時間為何日；且證人丙○○於本院改口證稱：伊不記得，95年8月至96年2月上旬之間，跟被告合資購買過海洛因總共有幾次，伊只記得有跟他去釣蝦場拿過海洛因一次而已云云（上重更㈢卷第
192、193頁），非僅未能陳述購買海洛因之次數，亦未能陳述交易海洛因之日期；已難認定被告先後販賣海洛因予丙○○之確切日期，自難以該語焉不詳之陳述，遽即推定被告有於該不詳期間先後販賣海洛因予丙○○共有14次；且觀諸本案之全部通聯紀錄，被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話及其家中申裝之門號000000000電話，固於96年2月1日、96年2月2日、96年2月4日、96年2月5日、96年2月6日、96年2月7日、96年2月8日、96年2月9日、96年2月10日、96年2月11日，互有1日1通至數通不等之通聯情事，有通聯紀錄在卷可佐（見96年度偵字第1649號卷第72至97頁），此部分雖有通聯紀錄，惟並無積極證據足證通聯之後，被告與證人丙○○尚有見面買賣海洛因，尚難依上開期日均有通聯，遽即推定上開有通聯之日期即被告販賣予證人丙○○海洛因之日期；況查，其中96年2月7日被告與丙○○雖有通聯數十通，惟依證人丙○○於偵訊中亦證稱「（問：為何2月7日會打數十通電話給他？提示電話通聯資料）我當日找不到他人，而且他很會拖時間」等語，復於本院證稱：96年2月7日沒有找到被告等語（上重更㈢卷第197頁），此部分更難認被告於96年2月7日有與證人丙○○於通聯之後，有見面而販賣海洛因予丙○○之事；且查，遍查全卷，均無被告所持用之0000000000、0000000000號門號於96年1月31日之前之通聯紀錄，更難僅依證人丙○○之前開證述內容，遽即認定被告於95年8月至96年1月31日間止，確有販賣海洛因之犯行。
２再證人丙○○固於偵訊證稱：我女朋友曾經在95年11月間
因為腳傷到彰化秀傳治療，被告曾送海洛因到秀傳來給伊，被告到秀傳賣毒品給伊3至4次云云（偵1649卷第122頁），辜不論證人丙○○於本院更二審改證稱： 曾少姿 在秀傳醫院住院時，伊是找「阿福」買的，不是被告甲○○云云（上重更㈡卷第135頁），於本院更三審亦證稱：偵訊所述有送海洛因到秀傳醫院之人，不是被告，那是一個叫阿福的人云云（上重更㈢卷第193頁），惟依證人丙○○於本院更二審供稱其女友係曾少姿等情（上重更㈡卷第134頁），而曾少姿係於95年12月11日到95年12月30日止因左股骨頭骨折在秀傳醫院住院等情，亦有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院98年6月19日函文及檢附之病歷可佐（上重更㈡卷第111至118頁），由曾少姿之住院日期係「95年12月11日至12月30日止」，並非「95年11月間」，證人丙○○偵訊此部分所述，已非無瑕疵可指，復證人丙○○未於偵訊明確證述究係何日在秀傳醫院向被告購買海洛因，如何聯絡，及各次購買之詳細金額等情，而別無其他積極事證再予佐證，此部分亦難認被告曾於95年11月間或於「95年12月11日至12月30日止」間曾在秀傳醫院販賣海洛因3、4次予丙○○之事。
３至被告於本院固供稱：伊於95年8月到96年2月上旬，有與
丙○○合資購買海洛因大約有10次左右，10次的時間、地點都忘記了等語（上重更㈢卷第103、104、130頁）；其並於原審準備程序則供稱「我與丙○○出資買海洛因時間大約是從95年8月間某日起迄96年2月上旬止，總共購買約十幾次」等語；又於原審審理則供稱：伊與丙○○合資購買海洛因大約15次，時間大約是從95年10月開始等語（見原審卷宗第171頁背面），核其先後所述，除前開起訴並判罪部分外，就其餘交易海洛因之次數、期間並不一致；且被告關於該期間內各次販毒之詳細時間、地點、交易價格等等，均未供明；另前揭通聯紀錄雖可證明被告有於上揭期日與證人丙○○電話聯繫，惟亦未能佐證有電話聯繫之各該日期，究被告有無與丙○○見面，有無販賣海洛因予丙○○。是此部分證據不足擔保被告供述之真實性，亦不足證明被告有販賣海洛因予丙○○之情事。
４綜上所述，此部分檢察官所舉之上開證據，均不足以使本
院達到超越合理懷疑之有罪確信。此外，復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，被告此部分罪嫌尚屬不能證明，因檢察官認被告此部分所為，與前揭起訴成罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已有修正，原審未及比較適用，容有未合；㈡再本件被告應僅成立於96年2月10日販賣1000元海洛因予丙○○1次之犯行，已如前述，而原審認定被告所犯販賣第一級毒品罪共15次，且係集合犯，亦有未洽；㈢再原審逕認被告所為客觀上均無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，均無適用刑法第59條之餘地，亦有未合；㈣原審判決漏未就被告所有供聯絡販賣海洛因所用之扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚宣告沒收，復對無證據證明係供販賣海洛因所用之附表編號2之物宣告沒收，亦有未洽。被告上訴理由否認有販賣海洛因犯行，其中如本判決犯罪事實欄所載之96年2月10日之販賣海洛因犯行部分，被告所辯係屬無據，已如前述，此部分上訴無理由，惟被告否認其餘被訴之販賣第一級毒品罪部分，應有理由，且原審判決尚有上揭瑕疵可指，自應由本院將原審判決關於販賣第一級毒品部分及宣告應執行刑部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品海洛因不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品海洛因，危害社會甚鉅，又考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量及所得之利益均不多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收之說明
（一）本件扣案如附表編號1所示海洛因6包（驗餘合計淨重為1.88公克，另分別含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝總重1.67公克），係被告所有之物，亦據被告陳明在卷，既係販賣海洛因之剩餘毒品，均已如前述（參見理由欄貳之三所述），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收收銷燬；又扣案之直接裝載海洛因粉末之6個包裝袋因無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度臺上字第4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併宣告沒收銷燬。另因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收之，附此敘明。
（二）再扣案如附表編號3、4所示之物，均係被告所有，亦據被告陳明在卷（偵1649卷第52頁、原審卷第169、170頁），均供聯絡本件販賣第一級毒品犯行所用之物，有通聯紀錄在卷可佐（偵1649卷第80、95頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
（三）又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告本件販賣毒品所得1000元，既未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
（四）扣案之附表編號2之電子磅秤、塑膠鏟管（含其內插有控制傾倒數量用的筷子）、夾鏈袋、葡萄糖粉、小鐵盒，業據被告於原審聲羈訊問時供稱：海洛因、分裝袋、磅秤是伊的；不是供販賣他人所用等語（聲羈卷第4頁），被告又於本院陳明：2月10日也有沒使用到磅秤、鏟管。扣案的夾鍊袋、葡萄糖不是預備要供分裝海洛因給丙○○時使用的。葡萄糖是伊吸食海洛因要用的。扣案的夾鍊袋、葡萄糖在分裝海洛因給丙○○時，沒有用過等語（上重更㈢卷第105、106頁），既無證據證明附表編號2之物，係供被告本件販賣第一級毒品所用之物，自不予宣告沒收，併此敘明。
（五）至扣案之皮爾卡登牌手機1支、甲基安非他命1包、殘留海洛因之塑膠空袋1個、現金4萬2千2百元，雖均為被告所有之物，惟現金4萬2千2百元係被告賣車所得款項，而甲基安非他命1包、殘留海洛因之塑膠空袋1個係供被告吸食海洛因或持有甲基安非他命之用，此經被告供明在卷，而扣案之皮爾卡登牌手機1支則均未供作本件販賣毒品海洛因之聯絡工作，且本院查無證據證明上揭扣案物品與本件販賣毒品海洛因有何關聯，均無從為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國99年1月14日┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────────────────┬──────────────┬─────────┤│編號│扣案物品名稱及數量│用途│從刑之諭知│├──┼──────────────────┼──────────────┼─────────┤│1│第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重1.88公│被告所有販賣後剩餘之毒品。│沒收銷燬之│││克、空包裝1.67公克）││││││││├──┼──────────────────┼──────────────┼─────────┤│2│電子磅秤壹臺、塑膠鏟管（管內穿有筷子│被告所有非供販賣海洛因所用之│沒收之│││）壹支、塑膠夾鏈袋貳拾貳個、葡萄糖粉│物。││││壹包（即96年度偵字第1649號鑑定書之叁│││││、二所載之未發現含法定「HR-」所示，│││││淨重4.65公克）、小鐵盒壹個。│││├──┼──────────────────┼──────────────┼─────────┤│3│三星（SAMSUNG）廠牌行動電話壹支（序│被告所有供聯絡販賣海洛因所用│沒收之│││號000000000000000號、含門號│之物。││││0000000000號SIM卡壹枚）。│││├──┼──────────────────┼──────────────┼─────────┤│4│諾基亞（NOKIA）廠牌之行動電話壹支（│被告所有供聯絡販賣海洛因所用│沒收之│││序號000000000000000號、含門號│之物。││││0000000000號SIM卡1枚）。│││└──┴──────────────────┴──────────────┴─────────┘