裁判字號:臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1600號刑事判決
裁判日期:民國99年01月14日
裁判案由:違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1600號上訴人即被告丙○○
(另案在臺灣雲林第二監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丁○○
(另案在臺灣臺中監獄執行中)選任辯護人 許宏達 律師上訴人即被告己○○
(另案在臺灣臺中監獄執行中)選任辯護人 楊永吉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣 彰化 地方法院97年度訴字第2209號中華民國98年6月11日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5183號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於丙○○有罪部分如附表一編號㈠㈢㈣㈤㈥㈦㈨㈩(即原判決附表一編號1、5、6、11、13、7、14、15)及如附表二編號㈡㈢(即原判決附表一編號10、12)部分及其定應執行刑部分;暨關於丁○○有罪部分如附表二編號㈢(即原判決附表一編號12)部分及其定執行刑部分;及己○○部分,均撤銷。
丙○○所犯如附表一編號㈠㈢㈣㈤㈥㈦㈨㈩及共同犯如附表二編號㈡㈢所示之罪,均累犯,分別量處如附表一編號㈠㈢㈣㈤㈥㈦㈨㈩及如附表二編號㈡㈢所示之刑。
丁○○共同犯如附表二編號㈢所示之罪,累犯,處如附表二編號㈢所示之刑。
己○○幫助販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑叁年。未扣案之行動電話壹具(含0000000000門號之SIM卡)沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。
其他上訴部分(即如附表一編號㈡㈧、附表二編號㈠關於丙○○部分;附表二編號㈠㈡關於丁○○部分)駁回。
丙○○撤銷改判及上訴駁回部分,應執行有期徒刑拾柒年陸月。
扣案之 海洛因 壹包(淨重零點壹陸壹壹公克、驗餘淨重零點壹伍陸貳公克)沒收銷燬之;扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話(含所使用之SIM卡)各壹具沒收;未扣案之單獨販賣毒品所得合計新臺幣陸仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;未扣案之與丁○○共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元與丁○○連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其等財產連帶抵償之。
丁○○撤銷改判及上訴駁回部分,應執行有期徒刑拾伍年陸月。
扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話(含所使用之SIM卡)各壹具沒收;未扣案之與丙○○共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元與丙○○連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其等財產連帶抵償之。
事實
一、前科部分:
㈠、丙○○曾於民國90年間因施用一、二級毒品案件,經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第933號判決判處有期徒刑10月、10月,應執行有期徒刑1年6月確定(第1案);又於92年間因施用第一、二級毒品案件,經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第976號判決判處有期徒刑1年、5月,應執行有期徒刑1年4月確定(第2案);復於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經臺灣彰化地方法院以93年度斗簡字第13號判決判處有期徒刑6月確定(第3案),上述第2、3案並經定應執行刑為有期徒刑1年9月,與第1案所判處之有期徒刑1年6月經接續執行,於95年7月3日假釋出監,嗣遭撤銷假釋,於96年2月5日入監,並於96年5月27日執行完畢。
㈡、丁○○曾於87年間因竊盜案件,經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1362號判決判處有期徒刑10月確定(第1案);又於87年間因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1363號判決判處有期徒刑10月確定(第2案);復於87年間因違反懲治盜匪條例等案件,經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第732號判決判處有期徒刑8年確定(第3案),上開3案並經定應執行刑為有期徒刑9年6月,入監執行後,於95年4月7日縮短刑期假釋出監付保護管束。惟其於95年間再因竊盜案件,經臺灣彰化地方法院以95年度易字第946號判決判處有期徒刑10月確定(第4案);及另於95年間因竊盜案件,經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1276號判決判處有期徒刑5月、7月確定(第5案),嗣經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第53號裁定減刑為有期徒刑5月、2月15日、3月15日,並定應執行有期徒刑10月。而其前揭第
1、2、3案之假釋則遭撤銷,並經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第53號裁定減刑為有期徒刑5月、5月及8年(此8年不減刑),並定應執行刑為有期徒刑8年9月,此部分所餘殘刑6月15日(即第1、2、3案)與前揭應執行有期徒刑10月(即第4、5案),經接續執行後,於97年3月3日縮刑期滿執行完畢。
㈢、己○○曾於72年間因搶奪搶劫軍法案件,經臺灣臺北地方法院以72年度訴字第1656號判決判處有期徒刑14年確定(第1案);且因殺人案件,經臺灣高等法院以74年度重上更三字第166號判決判處有期徒刑10年確定(第2案)。前開第1、2案並經臺灣高等法院以75年度聲字第55號裁定定應執行刑為有期徒刑20年確定,嗣因適用中華民國七十七年罪犯減刑條例,經臺灣高等法院以77年度聲減字第10090號裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑15年6月確定,再因適用中華民國八十年罪犯減刑條例,經臺灣高等法院以80年度聲減字第7634號裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑13年3月確定,於78年7月14日假釋出監付保護管束。惟其復於假釋期間之81年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第1335號判決判處有期徒刑10月確定(第3案);且於87年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件,經臺灣高等法院以87年度上訴字第785號判決分別判處有期徒刑8月、2年10月,應執行有期徒刑3年3月確定(第4案)。而其前開假釋則遭撤銷,所餘殘刑4年5月9日與第3、4案之罪所處刑期,經入監接續執行後,於95年1月2日假釋出監付保護管束,並於95年3月3日縮刑期滿執行完畢。
二、詎丙○○、丁○○、己○○均仍不知悔改,丙○○、丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品;丙○○、己○○亦明知甲基安非他命為同條例第
2條第2項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品,均不得持有、轉讓、販賣。詎其等仍為下列犯罪行為:
㈠、丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意,以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡之工具,而於如附表一編號㈠至㈥所載之時間、地點,以如附表一編號㈠至㈥所載之方式,單獨販賣海洛因給如附表一編號㈠至㈥所載之人,其中附表一編號㈡、㈣、㈥部分,均於聯繫交易事宜後,因故未完成交易;又丙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具,於如附表一編號㈦所載之時間、地點,以如附表一編號㈦所載之方式,販賣價值新臺幣(下同)1000元之甲基安非他命給 陳亮元 (綽號「 阿亮 」)1次。另丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意,於如附表一編號㈧至㈩所載之時間,無償轉讓海洛因給 楊忠鵬 2次、戊○○1次。(以上犯罪之時間、犯罪方式及犯罪所得均詳如附表一所示)
㈡、丙○○復與丁○○共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡,由丙○○以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡之工具,於如附表二編號㈠之時間、地點,以如附表二編號㈠之方式,共同販賣第一級毒品給己○○1次。另丙○○、丁○○又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡,於如附表二編號㈡、㈢所載之時間,以如附表二編號㈡、㈢所載之方式,先後轉讓價值約1000元、500元之海洛因給戊○○施用(以上犯罪之時間、犯罪方式及犯罪所得均詳如附表二所載)。
㈢、又丙○○與綽號「 黑仔 」之成年男子,基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,擬合資購買甲基安非他命以供販賣之用,丙○○乃於97年5月13日下午1時許,以其所持用之0000000000號行動電話,撥打己○○所持用之0000000000號行動電話聯繫,要求己○○代為調取約半兩之第二級毒品甲基安非他命。己○○明知丙○○係為意圖營利而取得甲基安非他命供販賣之用,竟基於幫助丙○○販入第二級毒品之犯意,由其出面聯繫不詳姓名之成年男子,之後己○○並帶同該名男子前往交易地點即丁○○住處附近,由該名成年男子直接交付價值約6、7萬元之半兩甲基安非他命給丙○○,並向丙○○收取現金6、7萬元。己○○即因此幫助有營利意圖之丙○○販入甲基安非他命。(丙○○基於營利之意圖而販入甲基安非他命犯行未據起訴)
三、嗣經檢察官依警方聲請向臺灣彰化地方法院聲請核准對丙○○上開所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話施以通訊監察,而查悉上情。旋於97年5月30日中午12時30分許,經警持搜索票,在彰化縣○○鎮○○里○○路○號,搜索查獲戊○○,並扣得丙○○甫轉讓予戊○○之海洛因1包(淨重0.1611公克,驗餘淨重0.1562公克);復於同日下午2時40分許,經警持搜索票,在彰化縣○○鎮○○路○○○號「惠旺電子遊藝場」前,查獲丙○○與丁○○同乘坐在車牌號碼0000-00號自小客車內,並當場查扣上開丙○○所持用供本案犯罪所用之行動電話2支(內各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張)。
四、又丙○○為警查獲後,在有偵查權之公務員尚未知悉並查獲其購買海洛因或甲基安非他命毒品之上手來源前,即於97年
6月9日偵訊中,向檢察官供出毒品來源之上手為綽號「阿堂」之許天寶,經警於97年7月2日拘提許天寶到案,並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴,業由臺灣彰化地方法院以98年度訴字第179號判處應執行無期徒刑,因而查獲許天寶販賣毒品犯行。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高。又所謂「顯有不可信」之情況,係指其不可信之情形,甚為顯著了然者,固非以絕對不須經過調查程序為條件,然須從卷證本身,綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查,即可發現,無待進一步為實質調查之情形而言。職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,該證人於偵查中之陳述應具有證據能力。經查:證人 高瑞 成、楊忠鵬、 李嶽成 、 嚴嘉宏 、朱 元興 、陳亮元、 許文正 及被告丙○○、丁○○、己○○以證人身分於檢察官偵查中所為之陳述,均經依法具結,且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況,均應有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述,係有關證據能力之規定,無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中,如已轉換為證人,依法具結陳述,並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者,該以共同被告身分所為之陳述,法院即非不得與其以證人身分所為之陳述,綜合該被告以外之人全部供述證據,斟酌案內其他調查之證據資料,本於經驗法則及論理法則,作合理之比較而為取捨、判斷,此乃實質證據價值之自由判斷問題;非謂於被告本人案件中,僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據,該非以證人身分之共同被告所為之陳述,即為無證據能力,而應予排除不用(最高法院96年度台上字第1677號判決參照)。本件被告丙○○、丁○○、己○○於原審及本院審理時,分別以證人身分具結後,由相關被告及其辯護人就個別所涉情節為交互詰問,已保障被告之對質詰問權,則被告丙○○、丁○○及己○○於警詢、偵查時,以被告身分經調查所為之陳述,即應具有證據能力,而得由本院綜合其全部供述內容,並斟酌案內其他調查之證據資料,本於經驗法則及論理法則,作合理之比較而為取捨、判斷。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發,審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件被告丙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話之監聽錄音,係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請原審法院核准在案,有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參,係依法所為之監聽。況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形,兼顧人權保障及公共利益之均衡維護,堪認本件此部分電話監聽合於比例原則,應具有證據能力。另被告丙○○所持用之0000000000號行動電話與己○○持用之0000000000號行動電話,於97年5月13日13時05分許之通訊對話內容,業經本院於98年11月2日當庭勘驗監聽錄音光碟,勘驗結果與卷附之通訊監察譯文內容相符(內容詳後述),則上開通訊監察譯文自有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨,在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,暨證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查:本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,固屬傳聞證據,除前述證據能力之判斷部分外,其餘本案採為判決基礎之審判外陳述及文書資料,公訴人、被告及其等辯護人均不爭執,即同意有證據能力,本院審酌上開陳述或文書作成時之情況,並無違法取證之瑕疵,認以之作為證據為適當,揆諸上開規定,自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱,且其於原審行準備程序時亦坦承全部犯罪事實,另其於97年6月12日偵查中亦陳稱:「就我的犯行,我願意承認。」等語(97年度偵字第5183號偵卷㈡第26頁),且被告丙○○於本院審理時復供稱:其於偵查中即已自白全部犯罪事實等語。另訊據被告丁○○、己○○均矢口否認上揭犯行,被告丁○○辯稱:其並未與丙○○共同販賣毒品,當初僅係基於幫助朋友的心態,幫丙○○轉交海洛因給己○○而已,其並未從中獲利;另97年5月23日,是戊○○跟丙○○索討海洛因,其因為丙○○來電麻煩其幫忙,其基於跟戊○○是好朋友的立場,才將其身上的海洛因拿去給戊○○解癮,其並非販賣云云。被告己○○則辯稱:其未曾到過丁○○的家,因其不曉得丁○○的家在那裏,也不曾幫丙○○調過毒品,其僅提供電話要他們自己去問,其並未幫助丙○○販入海洛因云云。然查:
㈠、就如附表一所示之犯罪事實,被告丙○○均坦承不諱,並有被告丙○○所有經扣案之行動電話2支(內各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張)可資佐證。且其各次犯行復有下列證據可證:
⒈附表一編號㈠部分(即原判決附表一編號1):
另據證人 高瑞成 於97年6月2日警詢及偵查中證述明確(97年度偵字第5183號偵查卷㈠,第12-14、31-33頁),而高瑞成確與丙○○有聯繫毒品交易事宜,並有高瑞成所持用之0000000000號行動電話(申登人 顏永吉 )與丙○○所持用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文資料附卷可稽(警卷第9頁,該通訊監察書則附於警卷第76-77頁),復有被告丙○○上開0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。而上開0000000000號行動電話門號,係高瑞成之母向顏永吉借用證件申辦後交由高瑞成使用等情,亦據證人顏永吉、高瑞成於警詢時證述屬實,並有通聯調閱查詢單1份附於偵查卷(卷㈠第21頁)可按。上開通訊監察譯文內容如下:
「⑴97年4月17日17時03分許B(高瑞成):喂。
A(丙○○):你誰。
B(高瑞成):喂..哥啊。
A(丙○○):你要找誰。
B(高瑞成):我國啊他朋友。
A(丙○○):ㄟ什麼事..你誰。
B(高瑞成):昨天在 大新 這個啊。
A(丙○○):ㄟ怎麼樣。
B(高瑞成):你甘有在我們附近。
A(丙○○):有啦。
B(高瑞成):有喔。
A(丙○○):你要怎樣。
B(高瑞成):我要怎樣..ㄟ要半個工。
A(丙○○):什麼。
B(高瑞成):啊。
A(丙○○):我聽沒有。
B(高瑞成):聽沒有。
A(丙○○):你講什麼。
B(高瑞成):說要叫 查某 工。
A(丙○○):怎樣。
B(高瑞成):啊5個。
A(丙○○):啊。
B(高瑞成):5百。
A(丙○○):啊人在那裏。
B(高瑞成):人在茶框這裏。
A(丙○○):要不然你來百姓公這裏..你知道嗎。
B(高瑞成):那裏。
A(丙○○): 阿國 他旁邊這裏...你知道嗎。
B(高瑞成):ㄟ。
A(丙○○):你知道嗎。
B(高瑞成):不要去他那裏..等一下遇到他不好意思。
A(丙○○):不會啦..雅鄰超市○○道嗎。
B(高瑞成):雅鄰超市○○道。
A(丙○○):不然你去那裏。
B(高瑞成):啊你多久會到。
A(丙○○):我隨到...你是騎什麼摩托車。
B(高瑞成):昨天那1台 迪爵 。
A(丙○○):啊你車牌是幾號。
B(高瑞成):車牌號...我不知道。
A(丙○○):你看一下。
B(高瑞成):洞么洞。
A(丙○○):喂。
B(高瑞成):010啦。
A(丙○○):好啦。
A(丙○○):嗯。
⑵97年4月17日17時14分許A(丙○○):喂..你來百姓公。
B(高瑞成):喔...好好好..我現在這裏。
A(丙○○):喂..你來百姓公。」而由上開通話內容顯示,被告丙○○與高瑞成係在彰化縣北斗鎮之「百姓公」廟附近,交易500元之海洛因。
⒉附表一編號㈡部分(即原判決附表一編號2):
另據證人楊忠鵬於97年6月2日警詢及偵查中證述明確(97年度偵字第5183號偵查卷㈠第4-7、27-30頁),並有楊忠鵬所使用之00-0000000號市內電話與丙○○所持用之0000000000號電話之通訊監察譯文附卷可稽(警卷第9頁)。該通話內容如下:
「B(楊忠鵬):對啦..我朋友說若要1的..你要算他多少...我說1的都4萬左右。
A(丙○○):1錢喔。
B(楊忠鵬):ㄟ。
A(丙○○):有確定嗎...有確定隨來處理啊。
B(楊忠鵬):他7點半會打給我。
A(丙○○):我跟你說...他這條若做起來,我就過關了。
B(楊忠鵬):我現在馬上打電話跟他講..這就算說4萬給他算可以了..對吧。
A(丙○○):4萬啊。
B(楊忠鵬):4萬給他算可以了。
A(丙○○):好啦...這樣就不要給他動了。
B(楊忠鵬):少拿8千這樣沒關係啦。
A(丙○○):什麼。
B(楊忠鵬):本來是要4萬8啦...我們少拿他8千這樣沒關係啦。
A(丙○○):可以拿就拿我才有辦法過關。
B(楊忠鵬):我剛剛有打電話給他了。
A(丙○○):ㄟ..要送來嗎。
B(楊忠鵬):我現在再打電給他一下..他是在問我大約是4萬多塊這樣。
A(丙○○):你跟他說...如果他要...都不要動它..4萬5給他。
B(楊忠鵬):好啦。
A(丙○○):我跟你講..鬍鬚ㄟ這攤一定要講成..講
成我就OK啦..真的。」⒊附表一編號㈢部分(即原判決附表一編號5):
另據證人嚴嘉宏於偵查中證稱:「(97年4月25日中午12時45分你打2通電話給丙○○,是做什麼事?)我要向丙○○買安非他命跟海洛因,當天下午在丙○○北斗鎮的家裏買到3000元的海洛因和2000元的安非他命。」、「 朱元興 是我小時候玩伴,朱元興問我那裏可以買到海洛因,那一次是朱元興買了3000元的海洛因,我買了2000元的安非他命。」等語;及於警詢時證稱:「此2通電話是我所撥打,丙○○接聽,第1通前半段接聽者是...。『 阿宏 』就是我,『 豬董 』就是朱元興。『查某的』是指一級毒品海洛因,此次朱元興向丙○○購買3000元之海洛因,我向丙○○購買2000元二級毒品安非他命,此次交易地點是在丙○○住處,交易有完成。」等語(97年度偵字第5183號卷㈡第20-21、9-10頁);及證人朱元興於偵查中證稱:「(怎麼知道可以向丙○○買海洛因?)是嚴嘉宏介紹我認識時帶我去的。」、「(是否於97年4月25日下午前○○○鎮居○里○○街○○號向丙○○買3000元的海洛因?)有,嚴嘉宏找我去,我從台中開車載嚴嘉宏到北斗鎮,嚴嘉宏下車與丙○○交易,嚴嘉宏回到車上就拿給我,當時我在車上,丙○○有下樓。」、「(嚴嘉宏是否有買安非他命?)有。」等語(97年度偵字第5183號卷㈡第115頁)明確,並有 嚴家宏 所持用之0000000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話於97年4月25日12時45分、同日下午1時54分之通訊監察譯文附卷可按。
該等通訊監察譯文內容如下:
「⑴97年4月25日12時45分A(某男子):喂,你那裏。
B(嚴嘉宏):我阿宏啦。
A(某男子):他問說剛剛什麼事。
B(嚴嘉宏):你那裏有沒有查某的...有查某的我下去拿。
A(某男子):有啊。
B(嚴嘉宏):有多少。
A(某男子):你等一下。
B(嚴嘉宏):嗯。
A(丙○○):阿宏..怎樣。
B(嚴嘉宏):有沒有查某的...若有查某的豬哥他們要下去拿啦。
A(丙○○):有啦..隨下來啦。
B(嚴嘉宏):好啦,我打給他們啦。
⑵97年4月25日下午1時54分A(丙○○):喂...阿宏喔。
B(嚴嘉宏):到了..怎樣。
A(丙○○):你跟誰來。
B(嚴嘉宏):我跟豬董而已。
A(丙○○):豬董要多少。
B(嚴嘉宏):(B先問豬董要多少,豬董回答跟上次
一樣)跟上次一樣。A(丙○○):好啦。」由上開證據顯示,被告丙○○知悉朱元興亦與嚴嘉宏前來與其交易毒品,且其係同時販賣3000元之海洛因給朱元興,及販賣2000元之甲基安非他命給嚴嘉宏。
⒋附表一編號㈣部分(即原判決附表一編號6):
另據證人 陳翊宏 於97年10月31日警詢及原審98年2月16日審理時證述:其確有與丙○○聯絡買賣交易毒品海洛因等語明確(原審卷㈡第106、107頁;原審卷㈢第122、123頁),並有陳翊宏所持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及於97年4月28日下午4時45分許與丙○○所持用之0000000000號電話之通訊監察譯文附卷可參,該譯文內容載明:
「A(丙○○):他要怎樣的。
B(陳翊宏):現在若這樣的時候...我想說...我先試3
...拿3罐..你聽有嗎..看空間多少...若有合適我再用多一點這樣啦。
A(丙○○):這樣喔..好啦..看你怎樣..你要去那裏。
B(陳翊宏):我跟說..那個空間啦..比如說我現在若
拿3罐..那個等於8..1有沒有..是不是
8..1。A(丙○○):沒法度..不夠。
B(陳翊宏):不然多少..8..1。
A(丙○○):那這樣,123..4罐..1罐1千也要4。
B(陳翊宏):什麼1罐1千...不是ㄟ我們這裡是。
A(丙○○):對啦...但是他是自己私做的...你先自己來喝看看再講啦。
B(陳翊宏):這樣喔。
A(丙○○):對啦。
B(陳翊宏):好啦我過去看看。
A(丙○○):我先拿12罐起來...還是怎樣。
B(陳翊宏):沒有啦。
A(丙○○):半打半打。
B(陳翊宏):先拿3罐..看空間有到那裡..我才再拿。
A(丙○○):好好。」而被告丙○○於97年6月12日偵查中亦陳明:當天其確有接聽陳翊宏此通來電,而其談話內容所稱『空間』係指海洛因等語(97年度偵字第5183號㈡偵卷第30頁),核與證人陳翊宏於警詢時證稱:「該通電話是由我所撥出,由丙○○與我通話,『5罐』、『3罐』是指5千元及3千元的海洛因毒品,『8..1』是指重量1錢的海洛因的8分之1。」等語相符。至於本次交易是否已完成乙節,證人陳翊宏雖於警詢時證稱:「當時由丙○○本人與我一手交錢一手交貨完成交易」等語,惟其於原審審理時則證稱:「實際上是有跟他通電話,但沒有向他買。」、「(你之前是否有向丙○○買過海洛因?)沒有,都只有談過沒有實際買,因為我們住的地方離太遠了。」等語,徵諸證人陳翊宏就渠等是否完成交易乙節,前後所述並不一致,且依上開譯文內容也僅能認定被告丙○○與陳翊宏確有約定毒品海洛因買賣事宜,惟事後是否有完成交易,尚乏其他積極證據足以認定,依罪證有疑利於被告之原則,本院僅得認定渠等尚未完成交易而屬販賣未遂。
⒌附表一編號㈤部分(即原判決附表一編號11):
另據證人張 榮智 於97年12月9日警詢時證述明確(原審卷㈡第129頁),並有 張榮智 所持用之0000000000號與丙○○所持用之0000000000號行動電話,於97年5月23日12時20分許及同日下午1時25分許之通訊監察譯文附卷可佐(警卷第15頁反面)。該等之通話內容如下:
「⑴97年5月23日12時20分許A(丙○○):怎樣..榮智。
B(張榮智):要去找你。
A(丙○○):你要怎樣..我現在給你問看看。
B(張榮智):2張有嗎。
A(丙○○):我不知道,要問啦。
B(張榮智):你自己身上有嗎。
A(丙○○):都沒有。
B(張榮智):2張一點點而已。
A(丙○○):你要的話..我問看看..有確定嗎。
B(張榮智):有啦。
A(丙○○):我問看看再打給你。
B(張榮智):好啦。
⑵97年5月23日下午1時25分許A(丙○○):喂你要2千嗎。
B(張榮智):對。
A(丙○○):來啊。
B(張榮智):你在那裏。
A(丙○○):我就在這裏跟人在講。
B(張榮智):一樣。
A(丙○○):ㄟ。
B(張榮智):你在昨天那裏。
A(丙○○):對啦。
B(張榮智):到了再打。
A(丙○○):你確定要喔。
B(張榮智):對啦。
A(丙○○):好啦。」⒍附表一編號㈥部分(即原判決附表一編號13):
另據證人楊忠鵬於警詢時證稱:「(97年5月29日12時46分,由0000000000行動電話撥出至00-0000000電話,....此通電話是否你接聽?由何人撥入?2千是指何事物?此通內容是指何意?)是丙○○打電話給我,問我是不是要買2000元的海洛因,我回答是,所以我前往彰化縣斗苑路上的檳榔攤向丙○○購買2000元的海洛因,但是我沒有錢。」等語(97年度偵字第5183號卷㈠第5頁背面、第6頁警詢筆錄);及於偵查中證稱:「(於97年5月29日下午12時46分丙○○打電話給你,跟你提到『2千』,是什麼事?)我事先有打電話問過丙○○,看他有無2000元的海洛因可以賣給我,但是事後他沒有賣給我。」等語(97年度偵字第5183號卷㈠第29頁)屬實,並有下列通訊監察內容可稽:
「97年5月29日12時46分許:
A(丙○○):鬍鬚ㄟ怎麼。
B(楊忠鵬):我就和菜子ㄟ..秋明在這裏坐。
A(丙○○): 順兄 呢。
B(楊忠鵬):他在睡。
A(丙○○):車呢。
B(楊忠鵬):在這裏。
A(丙○○):你找我要做什麼....要2千喔。
B(楊忠鵬):對。
A(丙○○):我在姐啊這裏..檳榔攤不是家裏喔。B(楊忠鵬):好好。」⒎附表一編號㈦部分(即原判決附表一編號7):
另據證人陳亮元於警詢時證稱:其有向丙○○購買過1次1000元二級毒品安非他命,時間是約於97年5月中旬,地點在埤頭交流道旁OK便利商店前,由丙○○與綽號「 阿香 」男子開車共同前來,是丙○○當面與其一手交錢一手交貨完成交易,其購買後自行施用等語(97年度偵字第5183號偵卷㈡第124頁);於偵查中證稱:「(是否於97年5月中旬向丙○○和丁○○買過安非他命?)有向丙○○買過1千元,是我打電話給他,應該是晚上打電話給他,我在埤頭交流道等丙○○,丙○○拿給我,好像是丙○○開車來,丁○○坐在車上,我向丙○○買了1千元的安非他命。」、「(你怎麼知道可以向丙○○買安非他命?)因為丙○○有留過電話給我,是朋友介紹我可以向丙○○買安非他命,我不知道該朋友的真實姓名」等語(97年度偵字第5183號偵卷㈡第130頁);及於原審審理中證稱:其於偵查中之陳述是實在的等語綦詳(原審卷㈡第57頁背面)。又證人陳亮元所持用之0000000000號與被告丙○○所持用之0000000000號電話,於97年5月16日及17日確有聯繫記錄,亦有渠等之通訊監察譯文內容在卷可稽(警卷第15頁)。
⒏附表一編號㈧部分(即原判決附表一編號4):
另據證人楊忠鵬於偵查中證稱:「(丙○○97年4月19日下午3時48分打電話給你,跟你討論1比5的海洛因,是怎麼一回事?)因為丙○○告訴我他有拿到很好的海洛因,我會去向丙○○要一些海洛因來用,....我接聽完電話有到北斗鎮丙○○的家去試用過海洛因。」等語屬實(97年度偵字第5183號卷㈠第29頁),並有下列通訊監察內容可稽:
「97年4月19日下午3時48分許:
A(丙○○):鬍鬚ㄟ。
B(楊忠鵬):ㄟ。
A(丙○○):你有沒有看過1比5ㄟ。
B(楊忠鵬):在那裏。
A(丙○○):現在我在路上要回來了。
B(楊忠鵬):好啦。
A(丙○○):真正1比5ㄟ。
B(楊忠鵬):好。
A(丙○○):要好什麼。
B(楊忠鵬):我來給你看看。」⒐附表一編號㈨部分(即原判決附表一編號14):
並經證人楊忠鵬於警詢時證稱:97年5月29日下午6時5分許,其打電話給丙○○,意思是要摻有海洛因的香菸抽,是在丙○○的住處向丙○○索討的等語;及於偵查中證稱:「(你向警察陳稱於97年5月29日下午6時5分你有打電話給丙○○,要海洛因香菸抽,是否實在?)實在。」等語(97年度偵字第5183號卷㈠第6頁警詢筆錄、第29頁偵查筆錄),並有楊忠鵬所使用之00-0000000號市話與丙○○所持用之0000000000號電話之通訊監察譯文附卷可參。該譯文內容載明:
「A(丙○○):怎樣。
B(楊忠鵬):你們現在在那裏。
A(丙○○):現在在家裏..在忙。
B(楊忠鵬):我想要跟早上一樣ㄟ..可以嗎。
A(丙○○):好啦好啦..你來啦。
B(楊忠鵬):好啦。」⒑附表一編號㈩部分(即原判決附表一編號15):
並據證人戊○○於警詢時證稱:「(員警於今(30)日12時35分許持臺灣彰化地方法院核發之搜索票執行搜索,有無查獲不法證物?)當場在我身上查獲一級毒品海洛因1包。」、「(當場查獲持有之海洛因來源為何?)是我於今(30)日12時許,前往彰化縣○○鎮○○街與中華路口綽號『 阿發 』之住處,向綽號『阿發』索討。」等語屬實(警卷第24頁),並有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各1份附於警卷可按,復有扣案之海洛因1包(淨重0.1611公克、驗餘淨重0.1562公克)可資佐證。且上開海洛因經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果確係第一級毒品海洛因無誤,有該院草療鑑字第0970005086號鑑定書1份附於偵查卷可參(97年度偵字第5183號卷㈡第108頁)。
㈡、就被告丙○○、丁○○共犯如附表二所示犯行部分之事實,被告丙○○就其自己所涉及之部分均坦承不諱,並有被告丙○○所有經扣案之行動電話2支可資佐證。此外查:
⒈附表二編號㈠部分(即原判決附表一編號3):
⑴被告丙○○於97年4月19日下午3時44分許,以其持用之
0000000000號行動電話撥打丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡時,被告丙○○與丁○○、己○○曾有下列對話,此有通訊監察譯文可稽:
「A(丙○○):香ㄟ...你叫 懶麻 ...懶麻呢。
B(丁○○):我就沒有和他在一起...我就來阿國這裡。
A(丙○○):啊有沒有拿給他。
B(丁○○):有啦...不過阿國拿1張而已。
A(丙○○):什麼拿1張...沒有啦。
B(丁○○):啊。
A(丙○○):為什麼拿1張。
B(丁○○):他說他要拿給別人...等一下。
A(丙○○):不要裝肖ㄟ。
B(己○○):喂喂。
A(丙○○):國啊...怎麼拿1張。
B(己○○):我先拿給別人...我身上只剩1千而已。
A(丙○○):喔...你多久要拿下來。
B(己○○):晚上啦...最晚今晚就對啦。
A(丙○○):最晚今晚...你還要幾千給我你知道嗎。
B(己○○):5千啦...你這個是可不可以用。」⑵上開通話內容業據證人己○○於警詢時證稱:「『香ㄟ』
代表丁○○,『國啊』代表我本人,『懶麻』我認識,但我不知道他的姓名,只知道他是丙○○的小弟,『那支尺』代表1包毒品海洛因,『1張』代表新臺幣1000元,表示我向丙○○購買交易毒品1錢的4分1為1.8公克海洛因毒品。」、「電話中所述『什麼拿1張..沒有啦』係因當時我購買毒品1.8公克需付6000元,但我只付1000元,而『他說他要拿給別人..等一下』係阿香(即丁○○)向丙○○解釋等我將毒品拿給別人取得金錢後再付餘款5000元。
」、「當時我錢不夠,向丙○○騙說毒品是別人要的,其實是我自己要的。」等語(警卷第38頁背面、39頁);及於偵查中證稱:「當時我人在○○○鎮○○路○○○巷○號家裏。」、「(你謂的1張是指何意?)1000元。」、「我向丙○○拿6000元的海洛因,是丁○○拿來給我的,可是我當時身上只有1000元,我只好騙丙○○說我還要拿給別人,才能收到其他的錢。」等語(97年度偵字第5183號卷㈡第5頁);及於原審審理時證稱:「(你當時回答說是要購買1.8克的毒品,付6千元,有何意見?)我是要買1.8克6千元沒錯。」、「(你後來為何要騙他說毒品是拿給別人?)因為我沒有現金給他。」、「(你當時確實有拿到1.8公克的毒品嗎?)有。」、「(是何人拿給你的?)丁○○。」等語(原審卷㈡第52頁),核與被告丙○○於偵查中證稱:「(丁○○去找己○○何事?)我自己的意思是指海洛因。」、「(你問丁○○『有無拿給他』是指何物?)....我指的東西就是海洛因,『他』是指己○○。」、「(所謂的1張是指何物?)就是錢,1張代表1000元。」等語(97年度偵字第5183號卷㈡第26頁);及於原審審理時證稱:「(『拿一張,沒啦』是何意?是丁○○跟我說阿國拿1千元。」、「(當時到底拿多少價錢之毒品給己○○?)5、6千元的毒品,最後他只給我1千元。」、「(是何人把毒品拿給己○○?)我叫丁○○拿給他的。」等語相符。
⑶至被告丁○○固辯稱:當時丙○○是委託其拿1個信封袋
交給己○○,其並不知渠等是在買賣交易毒品云云。惟查:被告丁○○前於97年5月30日警詢中已供承:「上開通話是丙○○撥入我所接聽,綽號『國啊』經警方提示照片指認為己○○,綽號『懶毛』本名為許文正,...『1張』是新臺幣1000元,通話內容是綽號『國啊』己○○向丙○○購買海洛因毒品5000元(應係6000元之誤)交易,事後丙○○叫我向『國啊』己○○收取5000元(應係6000元之誤),己○○只交給我1000元,還差4000元(應係5000元之誤)無法對丙○○交代,所以將電話交由己○○與丙○○對話。」等語明確(警卷第31頁背面)。且衡諸情理,海洛因係極為昂貴之物,並為政府極力查緝,屬嚴格管制物品,被告丙○○豈有不慎重交待丁○○小心處理之理?再依前揭通訊監察譯文內容可知,丁○○交付海洛因給己○○而僅收取1千元時,尚向被告丙○○稱:「他說他要拿給別人」等語,對照前後文義,明顯可證被告丁○○應知悉其交付給己○○之物及己○○稱要拿給別人之物,即為海洛因。是被告丁○○之上開辯解自不足採。另被告丙○○於本院審理時證稱:「我是叫丁○○拿去給他。」、「(你有告訴他是海洛因嗎?)沒有,我僅拜託他幫我拿去。」、「我沒有交代他要收錢」等語,及被告己○○於本院審理時證稱:「(你有跟丁○○講說他拿來的東西是一級毒品海洛因嗎?)沒有。」、「(你那天有付錢給丁○○?)沒有。」、「(丁○○跟你在場時他有無跟你提到買賣海洛因的事情?)沒有。」等語,亦均係刻意迴護被告丁○○之詞,不足採信。
⒉附表二編號㈡部分(即原判決附表一編號10):
⑴戊○○所持用之0000000000號與丙○○所持用之00000000
00號電話,於97年5月18日下午6時37分許、同日下午6時44許聯絡時,被告丙○○與戊○○間曾有下列對話,此有通訊監察譯文可稽:
「①97年5月18日下午6時37分許A(丙○○):喂。
B(戊○○):另外那個跟你換你要嗎。
A(丙○○):什麼款ㄟ要跟我換。
B(戊○○):另外別款的。
A(丙○○):要跟我換。
B(戊○○):跟你換你倒給我的。
A(丙○○):他那裏有多少。
B(戊○○):1千多元的量...看你要不要。
A(丙○○):你現去加油站..我叫人跟你換就好了。
B(戊○○):好啊。
A(丙○○): 萬景 旁邊加油站。
B(戊○○):好。
②97年5月18日下午6時44分許A(丙○○):喂。
B(戊○○):是萬景過去還是沒有過去萬景。
A(丙○○):萬景過去這個加油站。
B(戊○○):加油站。
A(丙○○):頭1個路角。
B(戊○○):我來到了。
A(丙○○):你沒有看到阿香嗎。
B(戊○○):我現在來到萬景。」⑵證人戊○○業於警詢時證稱:「電話是我撥打,丙○○接
聽,內容是我要以新臺幣1000元數量之安非他命,跟丙○○換取同等金額之一級毒品海洛因施用,丙○○交代綽號『阿香』男子攜帶一級毒品海洛因前○○○鄉○○路加油站旁與我交換。」等語;及被告丙○○業於原審審理時證稱:「(你與 顏漢 換過幾次毒品?)換過一次毒品,戊○○用安非他命跟我換海洛因。」、「(你與戊○○換毒品的時候,丁○○參與了幾次?)1次。」等語;經核與被告丁○○於偵查中供稱:「(是否於97年5月18日下午6時30分之後,到過溪州鄉的萬景加油站見過戊○○?)有。
」、「丙○○於當天下午6時許叫我去的,當時我人在丙○○溪州租屋處,我有聽到別人打電話給丙○○,我記得他說『好啦,我叫阿香拿過去給你』,丙○○告訴我說『你麻煩我拿的東西,拿一半去給戊○○』,我當天是去向丙○○拿海洛因,丙○○有給我一點海洛因,我就去溪州萬景加油站,拿了一些給戊○○,戊○○有交付一個信封給轉交給丙○○,我就立刻拿去溪州給丙○○。」等語;及於原審98年4月1日審理時供稱:「我有與戊○○見面沒錯,但我只是去拿東西給他而已,他們如何交換我不知道,是丙○○說戊○○毒癮發作,叫我拿海洛因去給他。」等語相符。
⑶綜上所述,被告丙○○、丁○○確有共同基於轉讓海洛因之意思,與戊○○交換等值之甲基安非他命。
⒊附表二編號㈢部分(即原判決附表一編號12):
⑴戊○○所持用之0000000000號與丙○○所持用之00000000
00號電話,於97年5月23日下午2時01分許、同日下午2時07分許及同日下午2時11分許聯絡時,被告丙○○與戊○○間曾有下列對話,此有通訊監察譯文可稽:
「①97年5月23日下午2時01分許A(丙○○):你誰。
B(戊○○):我漢明啦。
A(丙○○):我在埤頭。
B(戊○○):我從埤頭過去。
A(丙○○):我跟你講...你過埤頭兵營過橋下來...你隨打給我。
B(戊○○):好啦。
②97年5月23日下午2時07分許A(丙○○):你好。
B(戊○○):我漢明啦...我在橋下這裡。
A(丙○○):到了...怎麼這麼快。
B(戊○○):從我們中寮來這裡。
A(丙○○):你直直看右手邊有1條右轉順水溝旁進來。
B(戊○○):水溝旁我知道。
A(丙○○):進來是不是有廟。
B(戊○○):對。
A(丙○○):你開什麼車。
B(戊○○):我騎機車。
A(丙○○):號碼幾號。
B(戊○○):579。
A(丙○○):我知道...你在那裡等我。
B(戊○○):你要來還是別人。
A(丙○○):我叫別人去。
③97年5月23日下午2時11分許A(丙○○):喂。
B(戊○○):你說在廟這裏。
A(丙○○):到了喔。」又車號000-000號機車為戊○○所有,有車籍查詢-基本資料詳細畫面1份附卷可按(97年度警聲搜字第1408號卷第20頁),亦核與上開通話內容所指機車車號相符。惟依上開通訊內容觀之,並無任何金錢之約定,尚無從證明有買賣海洛因之約定情事。
⑵證人戊○○業於警詢時證稱:「電話是我所撥打,內容是
我向丙○○索討約新臺幣500元數量之一級毒品海洛因,丙○○交代綽號『阿香』男子拿毒品給我,當天所駕駛所所有之YHQ-579號重型機車前往,當日交易有完成」等語(警卷第25頁);於偵查中證稱:「(員警於97年5月23日下午到埤頭搜證的過程,你當天做了什麼事?)該YHQ-579號重機車是我的,照片中騎機車的人就是我,當天事先我有打電話給丙○○,說是別人要海洛因,因為我當時人不舒服,前幾天已經向丙○○要海洛因了,不好意思再跟他要,所以謊稱是別人要的,我當天走到埤頭的廟向丁○○拿到海洛因」等語(97年度偵字第5183號偵卷㈠第81頁),亦證稱係要向被告丙○○「索討」約500元數量之海洛因。且證人戊○○於本院審理時亦為相同之證述,亦核與被告丁○○於偵查中供稱:「(是否於97年5月23日下午2時許左右,到埤頭北斗交流道附近交付海洛因給戊○○?)有。」、「(你為何會到該地點交付海洛因給戊○○?)我原本在我北斗鎮的家,丙○○打電話給我,叫我拿一些海洛因給戊○○,我只拿一些給戊○○,那些原本是我在使用的海洛因,我是在北斗交流道南下出入口附近將海洛因交給戊○○。」、「(戊○○需要海洛因做什麼?)因為他自己也有在施用,我交給戊○○的數量都很少,我不知道他有無賣給別人」等語相符。故該次由被告丙○○指示丁○○交付海洛因給戊○○,應係無償轉讓,而非買賣。
⑶雖證人戊○○於原審審理時證稱:「(提示警卷15頁97年
5月23日14時7分之通聯譯文)這通聯譯文為何意?應該是我要去跟丙○○購買毒品。購買海洛因。」、「(你要跟他買多少錢?)1千元。」、「(最後是何人拿給你?)丁○○用信封裝著拿給我。」、「(交易地點在何處?)埤頭鄉一個廟的門口。」、「(你如何知道丁○○是接受丙○○指示拿毒品給你?)丙○○說他沒有空,他要叫別人來。」、「(你錢是否直接交給丁○○?)是。」、「(97年5月23日14時07分的通聯紀錄上面是否有說到金額?)說大約差不多多少錢這樣。我警訊也是這樣說。我的意思是我要跟他買1千元的海洛因,另外跟他索討5百元的海洛因。」、「(那天丁○○信封裡面交給你幾包?)1包,1千元。」等語,惟與其之前在警詢、偵查中之證述原有未合,且其於原審既證稱除購買1千元之海洛因外,另向丙○○索討500元之海洛因等語,卻又證稱丁○○交付之信封裏僅有1包1千元之海洛因等語,是其前後之證述尚有矛盾。況依前開戊○○與被告丙○○間之通話內容,亦未顯示其間有關於買賣海洛因價款之約定,故證人戊○○於原審所為關於此次行為係在於買賣海洛因之證詞,尚為本院所不採。此部分應係被告丙○○、丁○○共同轉讓價值500元數量之海洛因給戊○○。
⑷被告丙○○、丁○○上開轉讓海洛因之犯行,復有戊○○
於97年5月23日下午騎乘YHQ-579號機車前往拿取海洛因後離去之蒐證照片5張附卷可稽(97年度偵字第5183號卷㈠第84、85頁)。且證人李嶽成警員復於偵查中證稱:「當時由監聽現譯台聽到戊000000000000於97年5月23日下午2時1分打電話給丙○○的0000000000的對話,內容如監聽譯文,當時我立刻打電話在埤頭現場埋伏的同事,由於戊○○說他騎579車牌號碼的機車,我就把這件事情告訴 陳緯弘 小隊長、 陳坤 男分隊長、 江坤造 偵查佐,請他們注意這個車牌的機車,我按照譯文內容告訴我同事,請他們前往埤頭的兵營的廟等,他們到現場時,...有看到該車牌的機車,我們總共拍了4、5張照片。...戊○○有說要『多要一點,因為是別人要的』」等語明確(97年度偵字第5183號偵卷㈠第80、81頁)。
㈢、被告己○○幫助丙○○基於營利意思販入甲基安非他命犯行部分:
⒈被告丙○○所持用之0000000000號行動電話與己○○所持用
之0000000000號行動電話,及與綽號「黑仔」所持用之0000000000號行動電話,分別於97年5月13日下午1時05分許、同日中午12時27分許、同日下午1時25分許聯絡時,被告丙○○與己○○、綽號「黑仔」間,曾有下列對話,此有通訊監察譯文可稽:
「①97年5月13日中午12時27分許A(丙○○): 胡董 ㄟ。
B(黑仔):你那邊甘有那個硬的。
A(丙○○):你要那個喔。
B(黑仔):對啊。
A(丙○○):過來啊。
B(黑仔):有多少...有漂亮嗎。
A(丙○○):有多少嗎...我問一下..我隨打給你。
B(黑仔):好。
②97年5月13日下午1時05分許A(丙○○):國啊...我跟你講。
B(己○○):ㄟ。
A(丙○○):你有沒有辦法先幫我調大半的糖果。
B(己○○):多大盤。
A(丙○○):大半啦...大ㄟ半ㄟ啦。
B(己○○):我到了再講。
A(丙○○):你來我們外面。
B(己○○):我現在要在阿香他那裡。
A(丙○○):阿香他那裡...我也是要去他那裡。
B(己○○):來啊...我要到了。
A(丙○○):你有幫我調...先幫我調一下。
B(己○○):好啦...你若好...叫人調啦。
A(丙○○):好。
③97年5月13日下午1時25分許A(丙○○):胡ㄟ(音似黑仔)你到了嗎。
B(黑仔):過橋了。
A(丙○○):我在家裡這邊...家裡你知道嗎。
B(黑仔):哪裡。
A(丙○○):家裡北斗這裡。
B(黑仔):我知道啦...啊你拿到了嗎。
A(丙○○):我講給你聽...我這裡3萬多...他1個出
65...我沒等你來合...怎樣去拿...在我們隔壁而已。」而上開被告丙○○與己○○間之通話內容,復經本院勘驗監聽錄音光碟後,經核與卷附監察譯文之內容相符,有本院98年11月2日準備程序筆錄可按。
⒉上開通話內容業據被告丙○○於偵查中證稱:「(於97年
5月13日下午1時5分之監聽,何謂『糖果』?)我要買安非他命。」、「(你要買安非他命,為何要叫己○○去調?)因為只有己○○有地方拿。」、「(當時是否買到安非他命?)過沒多久就買到了,我是在丁○○他家外面的路邊拿到安非他命,約6、7萬元的安非他命,這次是己○○幫我買到的。」、「(97年5月13日下午1時25分之監聽,0000000000是誰?)朋友『黑仔』不知道他的姓名。
」、「(什麼東西『65』?)我和黑仔共同要去買安非他命,就是剛才那通我拜託己○○去買的那件,我事後和黑仔去丁○○家外面買到安非他命,我們各一半」等語(97年度偵字第5183號㈡偵卷,第43頁);於原審審理時證稱:「(你為何在偵查中證述說是己○○出來在丁○○的住處外面交易,交易的毒品是你和黑仔平分的,是否屬實?)是。」、「(己○○幫你調的安非他命是多少錢?)6、7萬元。」、「(己○○他自己有無出來跟你交易?)有,己○○還有帶另外1個人出來跟我交易。」、「(那個人出來作何事?)跟我收錢。」、「(毒品何人交給你的?)那個人。」、「(己○○是否從頭至尾都在旁邊?)是。」、「(為何你會請他幫你調毒品?)我聽說他有辦法。」、「(你與己○○什麼交情?)普通朋友。」、「(你是否有秤重?)有。半兩重,約6、7萬元。」、「(為何己○○說他給你 余同智 的電話,是你自己跟他聯絡?)應該要問己○○,我不認識余同智。」等語明確(原審卷㈡,第43反面-45頁)。
⒊被告丙○○1次販入甲基安非他命之金額與重量(與綽號
「黑仔」合資約6、7萬元,總重為半兩)非微,且如前所述及卷附通訊監察譯文顯示,被告丙○○販賣毒品之規模非小,頻率甚繁,則其當係為販賣之目的而販入上開甲基安非他命。且被告己○○於原審97年7月30日訊問時供稱:「(丙○○叫你調多少安非他命?)半兩,以他的數量,我覺得他應該是要販賣。」等語,足見被告己○○應知悉被告丙○○係為販賣之目的而販入甲基安非他命。⒋按現行刑法關於正犯、幫助犯之區別,係以其主觀之犯意
及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與實行者是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意思而參與實行犯罪犯罪構成要件之行為,亦為正犯;僅以幫助他人犯罪之意思而參與實行犯罪參與犯罪構成要件以外之行為,始為幫助犯。查本件被告己○○係應丙○○之要求,代為尋覓購買毒品,又證人丙○○迭於警詢、偵查中或原審審理時,均未曾指明本次交易實際交付毒品及收取價款者係被告己○○本人(其於偵查中亦僅證述有完成交易而已),是本件尚乏證據足資認定被告己○○有參與實行販賣甲基安非他命給丙○○之構成要件行為(包括標的物之交付或收取價金等),惟被告己○○明知被告丙○○平時即有販賣毒品之行為,亦應知悉被告丙○○係為販賣以營利之意思而販入甲基安非他命,已如前述,卻仍為被告丙○○覓得毒品交易管道使被告丙○○取得上開大額數量之甲基安非他命,其顯係以幫助之意思,幫助被告丙○○販入甲基安非他命,而屬幫助犯。
㈣、又販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為,非可公然為之,亦無公定價格,容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等,而異其標準,非可一概而論,從而販賣之利得,除被告就販賣之價量俱臻明確供述外,委難察得實情,然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則無二致。本件被告丙○○、丁○○所為販賣毒品犯行,雖因並未當場查獲販毒事實,且時隔久遠,而無從察知其販賣毒品確實數量,惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪,所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性,及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性,被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料,依據證據法則綜合研判認定;衡諸毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高,且依一般社會通念以觀,販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較,諉無營利之意思,阻卻販賣犯行之追訴。本件被告丙○○、丁○○確有上開販賣毒品之行為,已經調查屬實,考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境,依據上開積極證據及經驗法則綜合研判,被告丙○○、丁○○確有營利之意圖甚明。
㈤、綜上所述,被告丙○○確有如附表一、二所示之各次犯行,其自白核與事實相符;另被告丁○○亦確有如附表二所示與被告丙○○共犯之罪行,被告己○○亦有幫助被告丙○○販入甲基安非他命之犯行,被告丁○○、己○○之辯解均係卸責之詞,不足採信。事證明確,其等之犯行均堪認定。
參、論罪科刑:
一、毒品危害防制條例之新舊法比較:
㈠、被告三人於行為後,毒品危害防制條例業已修正,並於98年
5月20日公布,同年月22日施行;又法規之制定與法規之修正,如有特定生效日之必要者,依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定,應分別特定其施行日期。
法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期,並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正,若未明定施行日期者,中央法規標準法雖未規定應自何時生效,然法律既經制定或修正並經總統公布,自應依一般原則,自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定:「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂:「⑴依修正草案第2條第3項規定,法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項,而本次新增第四級毒品,有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布,爰預留6個月緩衝期,以利處理。⑵依本條例新修正之規定,有必要再訂定相關子法及修正相關法規,以配合本條例之施行,故亦有需要預留適當緩衝期,以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定,顯係因應該次修正之需,始預留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定,且亦未明示係基於何特殊因素而修正,自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定(司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照)。
㈡、又按比較新舊法時,應就罪刑有關之一切情形,比較其全部之結果,而為整個之適用,不能割裂而分別適用有利益之條文(最高法院27年上字第2615號判例參照)。而最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議,關於法律變更之比較適用原則,於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減比例等一切情形,本於統一性及整體性原則,綜其全部罪刑之結果而為比較。本件經比較如下:
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為:「製造、
運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之規定為:「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」;另同條例第2項原規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之規定則為:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果,以修正前之規定較有利於被告3人。
⑵供出毒品來源因而查獲部分:修正前毒品危害防制條例第
17條規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。」修正後毒品危害防治條例第17條第1項則規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文,就供出毒品來源因而查獲者,法律效果由「得減輕其刑」修正為「減輕或免除其刑」,修正後較為有利。而本件被告丙○○被查獲後,於97年6月9日偵查中,即供稱毒品海洛因及甲基安非他命來源係向綽號「阿堂」之許天寶所購買,檢察官並因而查獲許天寶(詳後述),故此部分經比較上開法條修正前後之規定,以修正後之規定較有利於被告丙○○。
⑶修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」本件被告丙○○於偵查中及審判中均自白犯罪,如依上開規定,其應減輕其刑,故該新修正之規定,顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有所變更。而修正前毒品危害防制條例並無該項規定。經比較新舊法之結果,以修正後之規定有利於被告丙○○。
⑷被告丁○○、己○○就所涉犯行,並無偵查及審判中均自
白之情形,且亦無供出毒品來源因而查獲之情形,其2人部分依刑法第2條第1項之規定綜其全部罪刑新舊法比較之結果,修正前毒品危害防制條例較有利於被告丁○○、己○○,其2人部分自應一體適用修正前毒品危害防制條例之規定。另被告丙○○所涉犯行,因其有偵查及審判中均自白之情形,且亦有供出毒品來源因而查獲之情形,則依刑法第2條第1項之規定綜其全部罪刑新舊法比較之結果,以修正後毒品危害防制條例較有利於被告丙○○。
二、核被告丙○○所為,係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(如附表一編號㈠㈢㈤、附表二編號㈠所示)、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪(即附表一編號㈡㈣㈥所示,此部分犯行因無證據顯示被告丙○○原即有營利之意圖而販入海洛因,或因與各購毒者聯絡後始販入海洛因,故從寬認定被告原持有海洛因,嗣因該等購毒品欲向其購買,被告丙○○始起意出售海洛因營利,故上開犯行仍以未遂論)、修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(即附表一編號㈦所示)、毒品危害防制條例第8條第1項(並未修正)之轉讓第一級毒品罪(即附表一編號㈧㈨㈩、附表二編號㈡㈢所示)。被告丁○○所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(如附表二編號㈠所示)、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪(即附表二編號㈡㈢所示)。被告己○○所為,係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販入第二級毒品罪。被告丙○○就附表一編號㈧之犯行,及被告丙○○、丁○○就附表二編號㈢之犯行,均僅該當轉讓第一級毒品罪,業如前述,惟檢察官認應構成販賣第一級毒品未遂與既遂罪,尚有未洽,惟基本社會事實相同,爰依法變更起訴之法條。另被告己○○係幫助犯,公訴人認係屬販賣第二級毒品罪之正犯,尚有未洽(理由詳前述),惟毋庸變更起訴法條。被告丙○○持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為,分別為其販賣第一級毒品(既未遂)、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收;及被告丁○○持有第一級毒品之低度行為,分別為其販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收,均不另論罪。
三、被告丙○○、丁○○就如附表二所示之犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。被告丙○○就如附表一編號㈡㈣㈥所示之犯行,已著手於犯罪行為之實行而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。被告己○○幫助丙○○販入第二級毒品,為幫助犯,應依刑法第30條第2項之規定按正犯之刑減輕之。被告丙○○就如附表一編號㈢之犯行,係一販賣行為同時出售海洛因給朱元興及出售甲基安非他命給嚴嘉宏,係以一行為同時觸犯2罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定,從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再被告丙○○、丁○○各次轉讓第一級毒品海洛因予他人之數量,均僅供單次施用之少許粉末,尚乏證據足資認定其所轉讓之海洛因淨重已達5公克,不符行政院所公佈之加重其刑之數量標準,自毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑,附此敘明。
四、查被告於97年6月9日偵查中,即供稱毒品海洛因及甲基安非他命來源係向綽號「阿堂」之許天寶所購買,檢察官因此簽分偵辦追查許天寶販毒犯行,將之查緝到案,並因而查獲許天寶所涉販賣第一、二級毒品犯行,復經提起公訴,業由臺灣彰化地方法院於98年11月23日以98年度訴字第179號判處應執行無期徒刑,此有偵查筆錄、上開98年度訴字第179號判決可參,足見被告丙○○確有供出毒品來源,因而查獲其他正犯即許天寶之情事,自應依修正後毒品危害防制條例第
17條第1項規定,就其所犯上開各罪減輕其刑。復按所謂「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者,即足適之。本件被告丙○○確因供出其毒品來源為許天寶,許天寶並因而被查獲,起訴後復經原審予以判處罪刑,已如上述,自應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。雖被告丙○○於許天寶所涉案件原審審理時到庭為迴護許天寶之證述,惟或因忌憚許天寶在庭,抑或因其他因素,致其為與之前相異之證述,然許天寶既經查獲、起訴及判刑,則被告丙○○應仍得依上開規定減輕其刑。至被告丙○○於原審審理時供前具結,而就案情有重要關係之事項虛偽陳述,則係其是否涉犯偽證罪之另一問題。
五、被告丙○○於偵查及審判中均自白,應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
六、查被告丙○○、丁○○、己○○分別有如事實欄所載之前科紀錄,此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽,其等於受有期徒刑之執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,均為累犯,除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外,各應就有期徒刑及得併科罰金刑部分,依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。被告丙○○部分並先加重後遞減輕其刑。
七、被告丁○○就如附表二編號㈠所示販賣第一級毒品犯行部分,及被告己○○所為幫助販入第二級毒品犯行部分,均有情輕法重而堪憫恕之情節:
按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科1,000萬元以下罰金」,修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科700萬元以下罰金」。然同為販賣第一、二級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑,得併科1,000萬元以下罰金」或「7年以上有期徒刑,得併科700萬元以下罰金」,不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。查被告丁○○所為如附表二編號㈠之販賣第一級毒品犯行,係受命於被告丙○○前往與己○○交易海洛因,販賣之金額為6000元,實際取得1000元,且交付給被告丙○○;另被告己○○僅係受丙○○之請託代為聯絡販毒者,而幫助丙○○販入甲基安非他命,並未獲取任何利益,是被告丁○○及己○○之犯罪情節尚屬輕微,且被告丁○○實際販賣之毒品數量,較諸販毒集團尚屬小額,以其情節而論,惡性遠不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大,而被告丁○○既非販賣毒品之大盤商或中盤商,其上開販賣海洛因之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害,對社會整體之侵害程度尚非鉅大,然其所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑,倘對被告丁○○予以科處法定最低刑度仍嫌過重,而有情輕法重之情形,在客觀上足以引起一般人之同情,是其販賣海洛因之犯罪情狀顯可憫恕,爰依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告己○○所犯幫助販入第二級毒品罪,其法定最輕本刑為有期徒刑7年,經依累犯加重後再依幫助犯之規定減輕其刑後,其法定最輕本刑為3年7月,而以被告己○○之犯罪情狀而言,倘予以科處最低刑度(即有期徒刑3年7月)仍嫌過重,而有情輕法重之情形,在客觀上足以引起一般人之同情,是其幫助販賣甲基安非他命之犯罪情狀顯可憫恕,爰依刑法第59條之規定減輕其刑。並均先加重後遞減輕其刑。
八、被告丙○○所為如附表一所示之犯行;及被告丙○○與丁○○共同所為如附表二所示之數犯行,均犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
九、原審予以論罪科刑,固非無見,惟原判決有下列可議之處:
㈠、附表一編號㈠所示犯行,高瑞成係於97年4月17日下午5時許,使用顏永 吉名義 申請之0000000000號行動電話與被告丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡交易海洛因事宜,此亦為原判決理由所認定之事實。惟原判決附表一編號1所載交易時間為「97年4月底某日」,交易過程則係「高瑞成以公共電話」與丙○○所持用之0000000000行動電話聯繫,其事實與理由前後矛盾。另依高瑞成使用之0000000000號行動電話與被告丙○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文觀之,高瑞成該次係向丙○○購買500元之海洛因,且交易地點係在彰化縣北斗鎮之「百姓公」廟,原判決認定係交易1000元之海洛因,交易地點則在彰化縣○○鎮○○路之大新超市,亦與客觀事實不符。再者,被告丙○○業於偵查及審判中均自白其所涉犯行,原審未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑,尚有未合。
㈡、被告丙○○所為如附表一編號㈢之犯行,係一行為同時出售3000元之海洛因給朱元興及出售2000元之甲基安非他命給嚴嘉宏,朱元興、嚴嘉宏係同時地分別向被告丙○○購得3000元之海洛因及2000元之甲基安非他命,僅係由嚴嘉宏出面與被告丙○○交易,而依通訊監察譯文內容顯示,被告丙○○亦知悉其出售之對象包括朱元興,故朱元興、嚴嘉宏並非所謂之「合資」購買毒品,原判決之認定尚有未合。又被告丙○○業於偵查及審判中均自白其所涉犯行,原審未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑,亦有未合。另被告丙○○就該次犯行使用其所有之0000000000號行動電話機具及SIM卡既有扣案,則無全部或一部不能沒收之情形,故僅諭知沒收即可,並無追徵其價額或以財產抵償之問題。惟原判決卻諭知「如全部或一部不能沒收時,追徵其價額」,尚有違誤。
㈢、被告丙○○販賣第一級毒品給陳翊宏未遂之犯行(即附表一編號㈣部分),原判決主文漏未諭知「未遂」(原判決附表一編號6)。另被告丙○○就該次犯行使用其所有之0000000000號行動電話機具及SIM卡既有扣案,則無全部或一部不能沒收之情形,故僅諭知沒收即可,並無追徵其價額或以財產抵償之問題;惟原判決卻諭知「如全部或一部不能沒收時,追徵其價額」,不無違誤。
㈣、另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其因犯罪所得之財物應予沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此所謂「其因犯罪所得之財物」,係以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照)。被告丙○○販賣2,000元海洛因給張榮智之價款,係以被告丙○○積欠張榮智之債務中扣抵,故無實際之所得,自無從為沒收、以財產抵償之諭知。原判決就該2000元予以諭知沒收、以財產抵償,尚有未合。
㈤、被告丙○○就如附表一編號㈥所示販賣第一級毒品給楊忠鵬未遂之犯行,原判決主文漏未諭知「未遂」(原判決附表一編號13)。又被告丙○○業於偵查及審判中均自白其所涉犯行,原審未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈥、附表一編號㈣㈦㈨部分及附表二編號㈢部分,原審認定被告丙○○並未於原審審理時自白,惟被告丙○○就上開部分犯行,業於偵查中及本院審理時均自白,應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑,原審未及審酌被告丙○○於本院審理時自白之事實,致無法為上開法律之適用。另被告丙○○販賣第二級毒品給陳亮元部分(即附表一編號㈦),因被告丙○○於本案販賣毒品犯行係居於主導及主要地位,原無情輕法重而堪憫恕之情形,原審依刑法第59條之規定予以酌減其刑,自有未洽。
㈦、附表二編號㈢之犯行,被告丙○○與丁○○應僅係轉讓海洛因給戊○○施用,已如前述,惟原審未察而遽論以販賣第一級毒品罪。
㈧、被告丙○○被查獲後,業已供出毒品來源並因而查獲正犯許天寶,已如前述,則其所涉販賣第一、二級毒品(既、未遂)罪及轉讓第一級毒品罪,均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。惟原判決就被告丙○○所涉如附表一編號㈣㈦㈨及附表二編號㈡㈢之犯行,未依該規定減輕其刑。
㈨、警方於97年5月30日中午12時30分許,搜索查獲戊○○時所扣得之海洛因1包,係被告丙○○轉讓給戊○○,雖已屬戊○○所有,惟既係被告丙○○犯轉讓第一級毒品罪而經查獲之第一級毒品,不問屬於犯人與否,即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。原審認該包海洛因已為戊○○所有,應於另案沒收,而未予諭知沒收銷燬之,自有違誤。
㈩、犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時,因其本身即為我國現行貨幣價值之表示,固不發生追徵其價額之問題;惟其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物,而全部或一部不能沒收時,則應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,或以其財產抵償之,方能達到沒收之目的(最高法院98年度台上字第1696號判決參照)。被告己○○未扣案之行動電話1具(內含門號0000000000SIM卡),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額或以其財產抵償之。惟原判決僅諭知「沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。」而未於應追徵其價額後同時諭知「或以其財產抵償之」,不無疏漏,而有判決不適用法則之不當。
十、被告丙○○上訴意旨就原判決有罪部分認其於偵查及審判中均有自白犯行,原判決就如附表一編號㈠㈢㈣㈥㈦㈨㈩部分未予減輕其刑;及其有供出毒品來源並因而查獲之情形,原判決就如附表一編號㈣㈦㈨及附表二編號㈡㈢之犯行,未依該規定減輕其刑均有違誤,為有理由。另被告丁○○、己○○仍執陳詞否認犯罪,均為無理由,惟原判決既有上開可議之處,即屬無可維持,自應由本院將原判決關於被告丙○○有罪部分如附表一編號㈠㈢㈣㈤㈥㈦㈨㈩(即原判決附表一編號1、5、6、11、13、7、14、15)及如附表二編號㈡㈢(即原判決附表一編號10、12)部分,暨關於被告丁○○有罪部分如附表二編號㈢(即原判決附表一編號12)部分,及被告己○○部分,均予以撤銷改判。且其就被告丙○○及丁○○原所定之應執行刑亦失所附麗,自應一併撤銷。至如附表一編號㈡㈧、附表二編號㈠關於被告丙○○部分,及附表二編號㈠㈡關於被告丁○○部分,原審認其2人罪證明確,分別適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第2條第1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條之規定,予以論罪科刑,並審酌犯罪之一切情狀,分別量處如附表一編號㈡㈧、附表二編號㈠(關於被告丙○○部分),及附表二編號㈠㈡(關於被告丁○○部分)所示之刑,並說明被告丙○○使用之0000000000號行動電話係其犯如附表一編號㈡㈧及與丁○○共同犯如附表二編號㈠犯行所用之財物,及被告丙○○所有之0000000000號行動電話係丙○○與被告丁○○共同犯如附表二編號㈡犯行所用之物,而分別依毒品危害防制條例第19條第1項、第38條第1項第2款規定諭知沒收;另被告丙○○、丁○○犯如附表二編號㈠販賣第一級毒品罪所得之財物1000元,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其等財產連帶抵償之。核其認事用法並無違誤,量刑亦屬妥適,被告丙○○、丁○○就此部分之上訴均為無理由,應予駁回。爰就上開撤銷改判部分審酌毒品之危害至大,施用者不惟殘害自身,其因施用毒品而散盡家財連累家人,或為買毒鋌而走險者,更不計其數,故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害,被告3人當知之甚詳,竟仍販賣、幫助販賣或轉讓毒品使之蔓延,危害他人及社會匪淺,暨考量其等犯罪手段、販賣毒品之期間、次數、所得之利益、被告丁○○於犯罪所居之地位與分工相較於於被告丙○○而言,係屬次要,被告己○○僅係幫助被告丙○○販入甲基安非他命,其犯罪情節尚屬輕微,復參酌其等素行、犯罪動機、智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀,分別量處如附表及主文所示之刑,並就被告丙○○、丁○○部分與經駁回上訴部分所處之刑定其等應執行之刑。扣案之被告丙○○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話(含所使用之SIM卡)各1具,係被告丙○○分別用以聯繫販賣毒品海洛因或甲基安非他命事宜,已如前述,上開電話門號雖非被告丙○○名義所申設,然行動電話機具應係被告丙○○所有,且該等門號SIM卡係長期供被告丙○○使用,衡情其當係基於取得所有權之意思向他人價購而得,故就其犯毒品危害防制條例第4條之罪部分,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告丙○○亦分別使用上開行動電話轉讓海洛因及與被告丁○○共同轉讓海洛因,係被告丙○○所有供犯罪及與丁○○共同犯罪使用之物,就此部分爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。另未扣案之被告己○○所使用之門號0000000000號行動電話(含SIM卡),係被告己○○用以聯繫幫助販賣毒品甲基安非他命事宜,已如前述,且被告己○○供稱上開電話係其所申設,故上開行動電話1具(含SIM卡)係被告己○○所有犯幫助販入第二級毒品罪所使用之物,亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。被告丙○○就如附表一編號㈠㈢㈦部分之販賣毒品所得各500元、5000元、1000元,均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定所謂之「其因犯罪所得之財物」,係以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照)。被告丙○○販賣2,000元海洛因給張榮智之價款,係以被告丙○○積欠張榮智之債務中扣抵,故無實際之所得,自無從諭知沒收、以財產抵償之諭知。又警方於97年5月30日中午12時30分許,搜索查獲戊○○時所扣得之海洛因1包,係被告丙○○轉讓給戊○○,雖已屬戊○○所有,惟既係被告丙○○犯轉讓第一級毒品罪而經查獲之第一級毒品,不問屬於犯人與否,即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條,修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第2條第1項、第28條、第25條第2項、第30條第1項、第55條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款,判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國99年1月14日附錄本案論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一】:丙○○單獨販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品
部分┌──┬───┬────────┬────┬────┬──────┬──┐│編號│時間│犯罪方式│犯罪所得│所犯罪名│處刑│備註│││││(新臺幣)│(法條)│││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈠、│97年4│高瑞成持用以顏永│500元│販賣第一│丙○○販賣第│供出││(原│月17日│吉名義所申請之09││級毒品罪│一級毒品,累│來源││判決│下午5│00000000號行動電│││犯,處有期徒│、偵││附表│時許│話,與丙○○所持│││刑拾伍年貳月│審均││一編││用之0000000000號│││。扣案之行動│白白││號1││行動電話聯繫毒品│││電話壹具(內│││)││交易事宜後,相約│││含門號0930-6│││││在彰化縣北斗鎮「│││60269之SIM卡│││││百姓公」廟附近,│││)沒收;未扣│││││由丙○○親自交付│││案之販賣毒品│││││價值500元數量之│││所得新臺幣伍│││││海洛因,並向高瑞│││佰元沒收,如│││││成收取現金500元│││全部或一部不│││││。│││能沒收時,以││││││││其財產抵償之││││││││。││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈡、│97年4│ 楊至善 與楊忠鵬(│未完成交│販賣第一│丙○○販賣第│供出││(原│月17日│綽號: 鬍鬚仔 )合│易│級毒品未│一級毒品未遂│來源││判決│下午│資購買一錢毒品海││遂罪│,累犯,處有│、偵││附表││洛因,推由楊忠鵬│││期徒刑伍年。│審自││一編││先以市話00-00000│││扣案之行動電│白、││號2││9l號電話,與 謝吉 │││話壹具(內含│未遂││)││發所持用之門號09│││門號0000-000│││││00-000000號行動│││269之SIM卡)│││││電話聯繫毒品交易│││沒收。│││││事宜後,相約在謝││││││││ 吉發 位於彰化縣北││││││○○○鎮居○里○○街││││││││22號之住處,惟嗣││││││││因楊至善因故未到││││││││,乃未完成交易而││││││││不遂。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈢、│97年4│嚴家宏欲購買甲基│5000元│販賣第一│丙○○販賣第│供出││(原│月25日│安非他命,朱元興││級毒品罪│一級毒品,累│來源││判決│下午│則欲購買海洛因,│││犯,處有期徒│、偵││附表││乃推由嚴家宏以其│││刑拾肆年。扣│審自││一編││持用之門號0936-5│││案之行動電話│白││號5││43828號行動電話│││壹具(內含門│││)││,與丙○○所持用│││號0000-00000│││││之門號0000-00000│││9之SIM卡)沒│││││9號行動電話聯繫│││收;未扣案之│││││毒品交易事宜後,│││販賣毒品所得│││││相約在丙○○位於│││新臺幣伍仟元│││││彰化縣北斗鎮 居仁 │││沒收,如全部│││││里光仁街22號之住│││或一部不能沒│││││處,而由丙○○同│││收時,以其財│││││時出售價值3000元│││產抵償之。│││││數量之海洛因給朱││││││││元興,及出售價值││││││││2000元數量之甲基││││││││安非他命給嚴嘉宏││││││││。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈣、│97年4│陳翊宏欲購買價值│未完成交│販賣第一│丙○○販賣第│供出││(原│月28日│3000元數量之海洛│易│級毒品未│一級毒品未遂│來源││判決│下午│因,而以其所持用││遂罪│,累犯,處有│、偵││附表││之門號0000-00000│││期徒刑陸年。│審自││一編││2號行動電話,與│││扣案之行動電│白、││號6││丙○○持用之門號│││話壹具(內含│未遂││)││0000-000000號行│││門號0000-000│││││動電話聯繫毒品交│││269之SIM卡)│││││易事宜後,相約在│││沒收。│││││丙○○位於彰化縣││││││││北斗鎮 居仁里光仁 ││││││││街22號之住處,惟││││││││嗣因陳翊宏另覓得││││││││購毒管道,故未與││││││││丙○○完成交易而││││││││不遂。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈤、│97年5│張榮智以門號0958│由積欠張│販賣第一│丙○○販賣第│供出││(原│月23日│-995594號行動電│榮智之債│級毒品罪│一級毒品,累│來源││判決│下午(│話,與丙○○所持│務中扣抵││犯,處有期徒│、偵││附表│起訴書│用之門號0000-000│,無實際││刑捌年貳月。│審自││一編│誤載為│269號行動電話聯│所得││扣案之行動電│白││號11│5月18│繫毒品交易事宜後│││話壹具(內含│││)│日,業│,相約在彰化縣溪│││門號0000-000││││經檢○○○鄉○○路○○○號│││269之SIM卡)││││官更正│,由丙○○交付價│││沒收。││││)│值2000元數量之海││││││││洛因,而此2000元││││││││交易款項則由謝吉││││││││發原先積欠張榮智││││││││之債務中扣抵之。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈥、│97年5│楊忠鵬欲購買2000│未完成交│販賣第一│丙○○販賣第│供出││(原│月29日│元數量之海洛因,│易│級毒品未│一級毒品未遂│來源││判決│下午1│其先以市話04-887││遂罪│,累犯,處有│、偵││附表│時│1391號電話,與謝│││期徒刑陸年。│審自││一編││吉發所持用之門號│││扣案之行動電│白、││號13││0000-000000號行│││話壹具(內含│未遂││)││動電話聯繫毒品交│││門號0000-000│││││易事宜後,相約在│││269之SIM卡)│││││丙○○位於彰化縣│││沒收。│││││北斗鎮居仁里光仁││││││││街22號之住處,惟││││││││因故未完成交易而││││││││不遂。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈦、│97年5│陳亮元(綽號:阿│1000元│販賣第二│丙○○販賣第│供出││(原│月中旬│元)先以門號0917││級毒品罪│二級毒品,累│來源││判決│某日│-321026號行動電│││犯,處有期徒│、偵││附表││話,與丙○○所持│││刑叁年陸月。│審自││一編││用之門號0000-000│││扣案之行動電│白││號7││974號行動電話聯│││話壹具(內含│││)││繫毒品交易事宜後│││門號0000-000│││││,相約在彰化縣埤│││974之SIM卡)│││││頭鄉國道一號中山│││沒收;未扣案│││││高速公路交流道,│││之販賣毒品所│││││丙○○乃偕同不知│││得新臺幣壹仟│││││情之丁○○(詳見│││元沒收,如全│││││無罪理由部分)一│││部或一部不能│││││起前往交易地點,│││沒收時,以其│││││由丙○○自行交付│││財產抵償之。│││││價值1000元數量之││││││││甲基安非他命,並││││││││向陳亮元收取現金││││││││1000元。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈧、│97年4│丙○○以其所持用││轉讓第一│丙○○轉讓第│供出││(原│月19日│之門號0000-00000││級毒品罪│一級毒品,累│來源││判決│下午│9號行動電話,與│││犯,處有期徒│、偵││附表││楊忠鵬之市話04-8│││刑壹年。│審自││一編││871391號電話聯絡││││白││號4││,告知楊忠鵬有品││││││)││質較佳之海洛因,││││││││楊忠鵬遂前往謝吉││││││││發位於彰化縣北斗│││││○○○鎮居○里○○街22││││││││號之住處,而因楊││││││││忠鵬並無現金,謝││││││││吉發乃基於無償轉││││││││讓海洛因之犯意,││││││││轉讓些許海洛因予││││││││楊忠鵬施用。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈨、│97年5│楊忠鵬先以市話04││轉讓第一│丙○○轉讓第│供出││(原│月29日│-0000000號電話,││級毒品罪│一級毒品,累│來源││判決│下午6│與丙○○所持用之│││犯,處有期徒│、偵││附表│時│門號0000-000000│││刑壹年壹月。│審自││一編││號行動電話聯繫後│││扣案之行動電│白││號14││,相約在丙○○位│││話壹具(內含│││)││於彰化縣北斗鎮居│││門號0000-000│││││仁里光仁街22號之│││269之SIM卡)│││││住處,丙○○即無│││沒收。│││││償轉讓約供施用1││││││││支香菸量之海洛因││││││││予楊忠鵬施用。│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈩、│97年5│丙○○在其彰化縣││轉讓第一│丙○○轉讓第│供出││(原│月30日○○○鎮○○街○○號││級毒品罪│一級毒品,累│來源││判決│中午12│住處,無償轉讓海│││犯,處有期徒│、偵││附表│時許│洛因1包(淨重0.1│││刑壹年壹月。│審自││一編││611公克,驗餘淨│││扣案之海洛因│白││號15││重0.1562公克)予│││壹包(淨重零│││)││戊○○,戊○○於│││點壹陸壹壹公│││││取得該包海洛因後│││克、驗餘淨重│││││,即騎乘機車返回│││零點壹伍陸貳│││││其彰化縣北斗鎮中│││公克)沒收銷│││││寮路3號住處,在│││燬之。│││││其住處前,經警方││││││││持法院核發之搜索││││││││票查獲,並扣得該││││││││包海洛因。│││││└──┴───┴────────┴────┴────┴──────┴──┘【附表二】:丙○○與丁○○共同販賣第一級毒品及轉讓第一級
毒品罪部分┌──┬───┬────────┬────┬────┬──────┬──┐│編號│時間│犯罪方式│犯罪所得│所犯罪名│處刑│備註│││││(新臺幣)││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈠、│97年4│己○○先以其所持│1000元(│販賣第一│丙○○共同販│供出││(原│月19日│用之門號0000-000│尚有5000│級毒品罪│賣第一級毒品│來源││判決│下午3│680號行動電話,│元未收取││,累犯,處有│、偵││附表│時44分│與丙○○所持用之│)││期徒刑捌年陸│審自││一編│許│門號0000-000000│││月。扣案之行│白││號3││號行動電話聯繫毒│││動電話壹具(│││)││品交易事宜後,相│││內含門號0930│││││約在彰化縣北斗鎮│││-660269之SIM│││││復興路235巷7號,│││卡)沒收;未│││││由丁○○出面交付│││扣案之販賣毒│││││價值6000元數量之│││品所得新臺幣│││││海洛因,惟因 羅建 │││壹仟元與 謝鎮 │││││國僅有1000元,謝│││岳連帶沒收,│││││ 鎮岳 乃先向己○○│││如全部或一部│││││收取現金1000元,│││不能沒收時,│││││再將現金1000元轉│││以其等財產連│││││交予丙○○。│││帶抵償之。│││││││││││││││├──────┼──┤││││││丁○○共同販│刑法│││││││賣第一級毒品│第59│││││││,累犯,處有│條酌│││││││期徒刑拾伍年│減│││││││肆月。扣案之││││││││行動電話壹具││││││││(內含門號09││││││││00-000000之S││││││││IM卡)沒收;││││││││未扣案之販賣││││││││毒品所得新臺││││││││幣壹仟元與謝││││││││吉發連帶沒收││││││││,如全部或一││││││││部不能沒收時││││││││,以其等財產││││││││連帶抵償之。││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈡、│97年5│丙○○於97年5月││轉讓第一│丙○○共同轉│供出││(原│月18日│17日,在戊○○位││級毒品罪│讓第一級毒品│來源││判決│下午6│於彰化縣北斗鎮中│││,累犯,處有│、偵││附表│時37分│寮里中寮路3號之│││期徒刑壹年貳│審自││一編││住處,販賣價值約│││月。扣案之行│白││號10││1000元數量之甲基│││動電話壹具(│││)││安非他命予戊○○│││內含門號0935│││││,戊○○則交付等│││-864974之SIM│││││值之衣服1件與謝│││卡)沒收。│││││吉發(此部分未據││├──────┼──┤│││起訴)。嗣後,顏│││丁○○共同轉│││││漢明欲改為施用海│││讓第一級毒品│││││洛因,其基於轉讓│││,累犯,處有│││││禁藥甲基安非他命│││期徒刑壹年貳│││││之犯意,於左列時│││月。扣案之行│││││間,以其持用之09│││動電話壹具(│││││00-000000號行動│││內含門號0935│││││電話,與丙○○所│││-864974之SIM│││││持用之0000-00000│││卡)沒收。│││││4號聯繫後,相約││││││││在彰化縣溪州鄉之││││││││萬景加油站,將已││││││││屬其所有之上開甲││││││││基安非他命轉讓與││││││││丙○○;而丙○○││││││││與丁○○共同基於││││││││轉讓第一級毒品海││││││││洛因予他人施用之││││││││犯意,由丁○○出││││││││面代丙○○將價值││││││││約1000元海洛因交││││││││付轉讓予戊○○│││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┼──┤│㈢、│97年5│戊○○先以其所持││轉讓第一│丙○○共同轉│供出││(原│月23日│用之門號00000000││級毒品罪│讓第一級毒品│來源││判決│下午2│22號行動電話,與│││,累犯,處有│、偵││附表│時許│丙○○所持用之09│││期徒刑壹年貳│審自││一編││00000000號行動電│││月。扣案之行│白││號12││話聯絡,向丙○○│││動電話壹具(│││)││索討約500元份量│││內含門號0930│││││之海洛因,丙○○│││660269SIM卡│││││應允後,即囑咐謝│││壹張)沒收。│││││鎮岳前往約定之彰││││││││化縣埤頭鄉北斗交││││││││流道附近,由謝鎮││││││││岳交付約500元份││││││││量之海洛因,供顏││││││││漢明施用。││││││││││├──────┼──┤││││││丁○○共同轉││││││││讓第一級毒品││││││││,累犯,處有││││││││期徒刑壹年壹││││││││月。扣案之行││││││││動電話壹具(││││││││內含門號0930││││││││660269之SIM││││││││卡壹張)沒收││││││││。││└──┴───┴────────┴────┴────┴──────┴──┘