裁判字號：最高法院98年台上字第616號刑事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六一六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳益軒律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一六四九、四八六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪及無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
檢察官其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人即被告甲○○對販賣第一級毒品有罪上訴部分，及檢察官對被告被訴販賣第一級毒品無罪上訴部分）：
本件原判決㈠、認定上訴人即被告甲○○明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣營利之犯意，自民國九十六年二月一日起至同年月十一日止，向綽號「 張仔 」之成年男子販入海洛因，並摻入葡萄糖後予以分裝成袋，放置在如原判決附表一編號８所示之小鐵盒內防潮，且以其所有如原判決事實欄所載之行動電話作為聯絡工具，嗣 賴俊豪 以如原判決事實欄所載之行動電話，與被告洽妥購買海洛因之數量及價錢後，被告即攜帶海洛因前往賴俊豪位於彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷五十三號住處，或財團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）等處，以每次新台幣（下同）一千元即高於所販入之價格，先後販賣交付海洛因給賴俊豪共計十次。嗣於九十六年二月十一日下午二時許，為警循線前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋內查獲，並扣得被告所有如原判決附表一編號１至10所示之物等情。㈡、另以公訴意旨略以：被告自九十五年八月間起至九十六年二月中旬間，另販賣海洛因與賴俊豪五次，每次價金一千元或二千元等情。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告有上開犯罪。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，就上開㈠部分改判論處被告販賣第一級毒品罪刑（共十罪）；就上開㈡部分改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由欄論述：賴俊豪雖於警詢中供述：伊自九十五年八月間開始，以如原判決事實欄所載之行動電話聯絡，先後向被告購買海洛因十五次，……因伊女朋友曾於九十五年十一月間，因腳傷至彰化秀傳醫院治療，被告曾送海洛因到秀傳醫院賣伊三至四次等情。然經審閱卷附之相關行動電話通聯紀錄，其時間係自九十六年二月一日起至同年月十一日止，而並無其他積極證據足資認定確切之時間，即應為有利於被告之認定，因認被告販賣海洛因犯行之時間，係自九十六年二月一日起至同年月十一日止，其販賣海洛因情形如原判決附表二所示（原判決理由欄貳、二、㈠）等情，是否說明賴俊豪供述：伊女朋友曾於九十五年十一月間，因腳傷至彰化秀傳醫院治療，被告曾送海洛因到秀傳醫院賣伊三至四次等情，因無其他補強證據可資參照，並不能證明被告有該部分之犯行？乃原判決事實欄復又記載：賴俊豪於行動電話中與被告洽妥購買海洛因之數量及價錢後，被告即攜帶海洛因前往賴俊豪位於彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷五十三號住處，或「秀傳醫院」等處，以一千元即高於所販入之價格，先後販賣交付海洛因給賴俊豪共計十次等情，是否認定賴俊豪供述：伊女朋友曾於九十五年十一月間，因腳傷至秀傳醫院治療，被告曾送海洛因到秀傳醫院賣伊三至四次等情，係屬事實？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，致事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時，刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第一百六十六條之七之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。原判決認定被告有販賣海洛因與賴俊豪之犯行，係以賴俊豪於警詢之陳述與審判中不符，而賴俊豪於第一審審理中作證時，均未主張其於警詢時有遭不法取供（原判決第三頁第二十二至二十七行），因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，賴俊豪於警詢中供述各情得採為證據，並採賴俊豪於警詢中供述各情，為認定被告有販賣海洛因與賴俊豪之主要論據之一。然賴俊豪於第一審為交互詰問時證稱：伊都是與被告合資購買毒品，伊未曾向被告購買毒品，伊所以於警詢中供述是被告賣毒品與伊，係因警察說這樣就是買賣，伊想趕快製作筆錄離開，伊是獨子要回家照顧生病的父親（第一審卷第一三四頁背面及第一三五頁）等情，是否係屬事實？而苟賴俊豪上開供述各情係屬事實，則賴俊豪於警詢中供述各情，是否係警方以詐欺或其他不正方法，取得賴俊豪不利於被告之供述，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與賴俊豪於警詢中不利被告供述各情，是否得採為不利被告認定之依據攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以賴俊豪於第一審審理中作證時，均未主張其於警詢時有遭不法取供為由，即認賴俊豪於警詢中供述各情得為證據，並採賴俊豪於警詢中供述各情，為不利被告認定之依據，致被告上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決就被告被訴自九十五年八月間起至九十六年二月中旬間，另販賣海洛因與賴俊豪五次，每次價金一千元或二千元部分，為被告無罪之諭知，係以賴俊豪於警詢及檢察官偵查中供述各節，其與賴俊豪於第一審審理中結證各情不符，此外亦查無其他證據足資證明被告有該部分之犯行（原判決理由欄貳、五），為其論斷之主要依據。然被告於第一審審理中供稱：伊與賴俊豪合資購買海洛因大約十五次，時間大約是從九十五年十月開始，最後一次是於九十六年二月上旬某日（第一審卷第一七一頁背面）等情，是否係屬事實？苟被告上開供承各情係屬事實，則被告是否無上開另販賣海洛因與賴俊豪五次之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與被告是否有檢察官所指之前揭犯行攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明被告上開供承各情，其何以不能為不利被告認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈣、檢察官或自訴人如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。稽諸檢察官於起訴書犯罪事實欄一、㈠記載：被告自九十五年八月間某日起至九十六年二月上旬某日止，以每小包海洛因一千元至二千元之價格，在彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷五十三號賴俊豪住處，或彰化市秀傳醫院等處，先後販賣海洛因與賴俊豪共約十五次；於證據並所犯法條欄二說明：被告上開販賣第一級毒品之犯行，時間密接，具有反覆及延續實行之特徵，從而在行為概念上，被告縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論被告以一販賣第一級毒品既遂即已足等情。則檢察官既以集合犯實質上一罪起訴被告前揭犯行，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能就該部分為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴集合犯實質上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。乃原審既認被告如原判決事實欄所載，即被告販賣海洛因與賴俊豪十次部分成立犯罪，則其就被告其餘被訴販賣海洛因犯行部分，論斷不能證明被告有該部分之犯行，而就該部分復另為被告無罪之諭知，難謂無適用法則不當之違誤。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即檢察官對被告被訴販賣第二級毒品無罪上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：證人張永松於檢察官偵查中已為不利被告之證述，且張永松於九十五年十月三十日，因施用及持有 甲基 安非他命遭警查獲，嗣經法院裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該署九十五年度毒偵字第四四一三號相關卷宗可稽，自難認張永松有為減免其施用第二級毒品之刑責，而就其毒品來源任意誣攀他人之動機。又被告雖辯稱：張永松與 謝程榮 有仇怨，然被告始終未曾供述其仇怨之詳細情形，被告並曾於警詢中供承：伊與張永松沒有任何仇怨或糾紛等情，則張永松如要誣攀謝程榮，直接供稱其毒品係向謝程榮購買即可，又何需另構詞誣陷被告。另謝程榮於檢察官偵查中亦供稱：「（和張永松有無仇恨？）沒有，我只有欠他二千元」等情，衡情張永松亦無僅為二千元而誣陷謝程榮之可能，足見被告辯稱：張永松因與謝程榮有仇怨，而故意構詞誣陷謝程榮云云，並非實在。再台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六四二八號，即謝程榮違反毒品危害防制條例案件，雖因未再傳喚張永松到庭查證，即以證據不足而對謝程榮為不起訴處分，然被告有販賣甲基安非他命與張永松之犯行，有張永松於檢察官偵查中之供述足憑，自無從以謝程榮部分經不起訴處分之事實，據以論斷被告並無販賣甲基安非他命與張永松之犯行。乃原判決未詳細斟酌上情，即為被告此部分無罪之諭知，其所為論斷說明與經驗法則有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，由張永松於九十六年二月間，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方聯絡購買甲基安非他命之金額及地點後，被告即以每小包甲基安非他命一千元之價格，在彰化縣大村鄉美港橫巷謝程榮租屋處，販賣甲基安非他命與張永松二次等情。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告否認有前揭犯行，辯稱：張永松為要陷害謝程榮，因而一起設詞誣陷伊，其供述各情並非實在等語。經查張永松於檢察官偵查中固證稱：謝程榮在九十六年九至十月間，打電話給被告購買甲基安非他命，被告二次交付甲基安非他命都在謝程榮住處，被告將甲基安非他命交給謝程榮後，再由謝程榮當場轉交給伊，伊則是將一千元交給謝程榮，伊二次購買甲基安非他命的金額都是一千元等情。然證人謝程榮於第一審審理中則證稱：伊沒有賣甲基安非他命給張永松，亦沒有代張永松購買甲基安非他命，而係張永松要賣甲基安非他命給 伊施 用等語，張永松不利被告供述各情是否屬實，已非無疑。另參酌張永松既係先向謝程榮購買甲基安非他命，其後又何需再透過謝程榮之手，再與被告聯絡購買甲基安非他命事宜；謝程榮涉犯販賣第二級毒品與張永松部分，經檢察官偵查後以犯罪不能證明，而對謝程榮為不起訴處分確定，業經原審調閱台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六四二八號偵查卷宗查明無訛，自不能單憑張永松片面之供述，即認定被告有前揭犯行。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之前揭犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判諭知被告該部分無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指此部分之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱論斷說明違反經驗法則等情事，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘原判決論斷說明各情於法有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十九日
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