臺灣高等法院臺中分院97年度上更(一)字第313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第313號刑事判決

裁判日期：民國99年01月14日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第313號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上列二人共同選任辯護人 謝清傑 律師上訴人即被告丙○○男72歲
身分證統一住苗栗縣獅選任辯護人 李添興 律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度訴字第311號中華民國94年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第4409號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
甲○○、乙○○均無罪。
犯罪事實
一、緣 蕭天福 （於民國96年7月22日死亡，另經本院前審諭知不受理判決確定）於民國（下同）87年3月1日至91年2月28日期間，擔任苗栗縣 獅潭 鄉鄉長，負責綜理督導獅潭鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於獅潭鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責，丙○○則擔任獅潭鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。87年11月間，苗栗縣獅潭鄉公所辦理「88年度台灣省改善民眾生活品質設施計劃－山地部落聯絡道路改善工程－百壽至馬陵道路第2期工程」，蕭天福之女乙○○及女婿甲○○有意投標該工程，但為免招搖，遂向 櫻佳 土木包工業（下稱櫻佳包工業）之負責人 劉淑櫻 （已於89年7月1日死亡）借牌投標，先由甲○○出面向獅潭鄉公所承辦人 賴傳炳 領取標單後，與劉淑櫻有業務往來關係之喬虹營造有限公司（下稱喬虹公司）負責人 吳姿儀 同意陪標，劉淑櫻並趁文順營造有限公司（下稱文順公司）委託其所經營之「上向會計事務所」處理會計事務而交付文順公司大小章之便，於不詳時地，將文順公司之大小章交予甲○○，由甲○○在不詳時地偽造文順公司之標單，劉淑櫻另出面申購面額新臺幣（下同）各35萬元之銀行支票共3張，以作為櫻佳包工業、喬虹公司及文順公司投標之押標金，再以櫻佳包工業、喬虹公司及文順公司名義，分別以334萬5千元、360萬元、350萬元等金額投標。
二、於87年12月22日下午13時30分左右，上開工程在獅潭鄉公所1樓會議室內開標，本應由蕭天福主持開標，然蕭天福為掩人耳目，以另有他事在忙為由，委由丙○○代為主持開標程序，蕭天福則在同一房間內隔著1道矮櫃繼續辦公，參與開標者尚有民政課長 涂榮輝 、主計員 張素珠 、承辦人賴傳炳及甲○○在場。賴傳炳將密封之底價核定單剪開後交給丙○○，丙○○發覺櫻佳包工業之投標金額高於底價核定單上所載之底價，依當時尚有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（下簡稱稽察條例，已於88年6月2日廢止）、「台灣省各機關營繕工程投標須知」（已於88年5月24日廢止）等規定，本應「予以廢標」、「不予決標」或「報請審計機關依法處理」，竟不顧張素珠之阻止，拿著該底價核定單，至蕭天福之辦公桌前，告知蕭天福上情，張素珠因而離開開標現場。蕭天福明知依上開稽察條例及投標須知之規定，此時不得更改底價核定單，竟基於經辦公用工程舞弊之犯意，當場將該張丙○○因主持開標而掌管之底價核定單撕毀丟棄，另取出1張空白之「獅潭鄉公所工程底價核定單」，參考櫻佳包工業之投標金額後，將『核定底價金額』欄，重新填寫為「新台幣參佰參拾捌萬伍仟0佰0拾元正」並蓋用「鄉長蕭天福」印文後，交予丙○○，丙○○見狀，因懾於鄉長蕭天福之作法而默不作聲，而與蕭天福基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，持該底價核定單交由同具有經辦公用工程舞弊犯意聯絡之賴傳炳(未經偵辦)補充「茲訂定本鄉百壽村百壽～馬陵道二期工程」，在『法定施工預算金額』欄，重新填寫為「新台幣參佰伍拾零萬零仟零佰零拾元正」，在『設計發包金額』欄，重新填寫為「新台幣參佰捌拾零萬貳仟零佰零拾元正」後，隨即由丙○○依重新製作之底價核定單，宣佈由櫻佳包工業得標，使原本未能得標之櫻佳包工業因而得標，而經辦公用工程舞弊，甲○○於開標當日隨即領回未得標廠商文順公司及喬虹公司之押標金支票。
三、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：本案上訴人即被告(下稱被告)3人選任之辯護人均主張：①被告丙○○在調查站所製作之筆錄，係在疲勞及誘導訊問下所製作，有些內容並非出於本意，有受到威逼、誘惑，應無證據能力，且其筆錄牽涉到其他被告時，屬於被告以外之人在審判外之陳述，沒有證據能力；②證人賴傳炳在調查站的筆錄，屬於被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力；③證人張素珠（改名 張鈺昕 ）於調查站所製作之筆錄，也屬被告以外之人在審判外之陳述，沒有證據能力云云。惟查：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，亦即被告之自白出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。本案被告丙○○於調查站所製作之筆錄，是否有如辯護人所稱非出於自由意思之情形，經原審分別於93年3月17日、93年4月28日、93年6月2日分次勘驗調查筆錄之錄影帶情形如下：
１、於93年3月17日勘驗結果：「①16時50分，被告丙○○邊回答，雙手插在口袋。②16時56分20秒調查員在繕打電腦，有鍵盤聲。③16時59分58秒，調查員正式詢問，採取1問1答方式。④17時20分50秒，調查員有提示證物給被告看。⑤17時29分20秒到17時37分，調查員一直勸導丙○○，丙○○以時間太久不記得回答，雙方有發生爭執。⑥17時43分03秒，有
1人進來拿熱開水給丙○○喝，丙○○回答謝謝，並喝開水，水好像有滴到桌子，丙○○拿面紙擦拭桌面。⑦17時51分44秒，另一調查員起身接聽行動電話。⑧17時54分22秒，該調查員又起身接聽行動電話。⑨17時55分46秒進行到當日調查筆錄第2頁第7行左右，丙○○回答態度相當平和。⑩18時05分06秒，調查員詢問丙○○是否繼續接受訊問，丙○○回答是否可以先回去，調查員稱檢察官已到獅潭鄉公所，調查員問丙○○要吃麵或吃飯，丙○○笑著回答吃麵。」（見原審卷一第54、55頁）。
２、於93年4月28日勘驗結果：「①18時6分6秒，被告與兩位調查員吃麵閒聊，直到18時18分18秒吃完麵，整理桌面。②18時26分30秒，開始製作筆錄，被告雙手放在衣服口袋內回答問題。③18時36分20秒調查員提示證物給被告看。④18時43分左右，雙方以客家話、國語交談。⑤18時50分30秒，調查員提示招標簽到簿、開標紀錄給被告看，調查員口氣雖大聲，但是是在質疑被告回答問題的說法。⑥19時11分20秒，被告起立上廁所，偵訊中斷，調查員也起身走動。⑦19時14分38秒，傳出馬桶沖水聲，被告從廁所走出來，坐回椅子上抽菸、喝開水，與調查員閒聊。⑧19時29分30秒，調查員有起身走動，問是否想不起來，被告回答還是想不起來。⑨19時30分31秒，被告又掏出香煙開始抽菸，與調查員閒聊。⑩19時43分10秒，調查員又開始訊問被告，被告回答還是記不起來。⑪19時51分30秒，調查員有唸其他人員的筆錄給被告聽，一直勸說被告。⑫20時零7分27秒，被告抽第3支菸，還是強調記不起來，與調查員閒聊。」（見原審卷一第72、73頁）。
３、於93年6月2日勘驗結果：「①20時零7分50秒，被告一邊抽菸，一邊與調查員閒聊有關底標與廢標的問題。②20時20分50秒，調查員有倒開水給被告之後與被告溝通，被告還喝一口開水。③20時25分被告起身上廁所，上完廁所再坐回椅子。④20時28分，調查員依照與被告閒聊的話，整理筆錄。⑤20時41分10秒，被告點菸站起來，再坐下喝口水。⑥20時47分25秒，被告起身倒開水。⑦20時48分，調查員拿資料請教被告。⑧20時57分，做完筆錄，被告與調查員閒聊。⑨20時59分，被告借桌上的電話打電話。⑩21時13分50秒，被告開始閱覽做好的筆錄。⑪21時25分48秒，被告看完全部的筆錄。⑫21時28分48秒，調查員要被告拿出圖章。⑬21時29分，調查員問被告家裡的電話號碼，再記載在筆錄。⑭21時30分，調查員拿訂好的筆錄給被告再次閱覽核對。⑮21時33分40秒，調查員拿被告的印章蓋在塗改處，並將筆錄交給被告閱覽。⑯21時34分13秒，被告在筆錄上簽名。」（見原審卷一第109、110頁）。
４、由上開勘驗筆錄觀之，被告丙○○在苗栗縣調查站之偵訊室活動自如，態度從容悠閒自在，偵訊過程中與調查員閒聊，喝水、上廁所、抽煙、吃麵，調查員提示扣押證物請教被告丙○○等情，無從看不出有何疲勞訊問或誘導訊問之情形，辯護人質疑被告丙○○在調查站所製作之自白筆錄，係在疲勞、受脅迫、及誘導訊問下所製作，無證據能力云云，即無可採。被告丙○○之辯護人雖於本院前審審理中，又以被告丙○○是日筆錄製作過程中，於17:27:18至17:29:39之間，調查員有拍桌威嚇之情事等語置辯，然查被告是日受訊過程中活動自如，態度從容悠閒自在，尚與調查員閒聊等情，業如上述，再據本院前審勘驗訊問光碟結果：「一、勘驗錄音光碟自17:28:22至17:31:00，對話內容與錄音譯文相符（譯文第3至第4頁）。二、調查員曾加重語氣，以右手拍桌2、3下，次數為2次。調查員拍桌後，被告回答語調平順，並未變化」，有本院前審制作之錄音譯文及97年5月26日準備程序筆錄足參（參本院上訴卷三第7頁、第43頁背面），其間調查員並無任何威嚇或脅迫之言詞，顯見該拍桌動作應僅屬該調查員加重語氣之舉止，被告亦絲毫未受影響，該拍桌動作並非出於威嚇甚明，被告丙○○之辯護人執此爭執上開筆錄係出於受威嚇等語，殊屬無據。
(二)又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。所謂：「具有較為可信之特別情況」與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其自由意思，即謂「具有較為可信之特別情況」。查證人張素珠於91年1月3日、91年1月29日、91年3月6日在台北市調查處調查員調查中所為之陳述（見他字卷一，第46至48頁、第63至64頁、第113頁），與其於原審及本院前審審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且被告3人之辯護人亦指稱證人張素珠於調查中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力，故證人張素珠於原審94年1月20日審理時，雖稱其有關第2次調查筆錄（即91年1月29日）中所言，是出於自由意思等語（見原審卷二第24頁），依上說明，證人張素珠於調查中之陳述，應認並無證據能力。另本案被告 蕭萍櫻 、甲○○之選任辯護人主張被告丙○○在調查站所為之陳述，對被告蕭萍櫻、甲○○部分屬於被告以外之人在審判外之陳述，沒有證據能力；被告3人之辯護人均主張證人賴傳炳在調查站的陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力等語。雖被告丙○○於91年1月29日晚上10時52分左右，由檢察官以證人身分命其具結後，提示調查筆錄並詢問證人丙○○，關於調查筆錄是否實在？證人丙○○答稱：「我親閱無誤後，才簽名，是自由意志下之陳述。」等語（見他字卷一第79頁）；證人賴傳炳於91年1月29日晚上10時35分左右，由檢察官以證人身分命其具結後，提示調查筆錄並詢問證人賴傳炳，關於調查筆錄是否實在？證人賴傳炳答稱：「實在，我親閱無誤後簽名，是自由意志下之陳述。」等語（見他字卷一第72頁）。又於94年3月17日原審審理時，經再訊問其有關91年1月29日在調查站接受調查員及檢察官之訊問，是否均出於自由意思之陳述，證人賴傳炳答稱：「是」（見原審卷二第64頁）等語，其2人於調查站所製作之筆錄，雖出於自由意思，然公訴人就上開證人先前於警詢中之陳述，是否具有較為可信之特別情況，並未提出訴訟上可供作為自由證明程度之舉證，依上開規定，證人丙○○之陳述對被告蕭萍櫻、甲○○部分，證人賴傳炳之陳述對被告蕭萍櫻、甲○○、丙○○部分，均難認有證據能力。
(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，而均有證據能力。
乙、被告丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：其與鄉長蕭天福並未改過估價單，估價單完全是承辦人填寫，最後1行核定的底價才是由蕭天福填寫，當初開標本來要由蕭天福主持，因蕭天福有急要公事或上級長官來，要負責接待，指定由其代理主持，是日下午其等係按照法定程序處理，並無何瑕疵違規之情事，工程發包後，亦經調查員現場勘查過，品質非常良好，並未偷工減料，底價絕對未有更改，如果底價要改，需經過好幾個承辦員，如果有改過可以看得出來，從前面3行的筆跡，與鄉長之核定底價筆跡就知道，從底價核定單看筆跡，根本也沒有改過云云。經查：
(一)本案開標當時投標之3份標單金額，均高於工程底價核定單上所記載之核定底價，被告丙○○即將投標單及底價核定單攜離開標地點，至共同被告蕭天福辦公地點，由共同被告蕭天福重填底價核定單，蕭天福並當場將底價核定單撕掉之情事，有以下證據可證：
①被告丙○○於91年1月29日在苗栗縣調查站調查時自白稱：
「（獅潭鄉公所辦理百壽至馬陵道2期工程發包，於87年12月22日下午開標，當時你是否在場？）開標當天我有在場，是由我主持開標。（當天除你之外，尚還有何人在場？）開標當天在場者有主計張素珠、民政課承辦人賴傳炳、課長涂榮輝及參加競標的廠商，至於廠商有哪些我已記不清楚了...（一般開標程序為何？在場主持人的工作須做哪些事項？）通常所有與標人員要先簽到，人員到齊後即開始進行審標，先開始做廠商資格審查，保證金及應備表件是否齊備，承辦人審查符合後即會蓋章，再逐次交由業務課長、監標主計員核章，最後交由主持人定奪核章，資格審查後即由承辦人拆視廠商標單封，將標單金額記載在開標紀錄表上面，完成後承辦人就拆開底價封，交由主持人及監標人員共同公布底價，由主持人宣佈低於底價之廠商得標，開標作業完成當時，參與人員接著就在紀錄表上蓋章。...我現在已經記起來了，當時該工程的開標確實是由我擔任主持人，當賴傳炳拿底價核定單給我看時，我發現最低標的櫻佳土木包工業亦超過底價，依照規定應該要廢標，但為了尊重鄉長，我就去請示他，當時蕭鄉長詢問我櫻佳土木包工業的投標金額是多少錢，我依照投標書上金額告訴他後，蕭鄉長就馬上參考櫻佳土木包工業的投標金額，另外填寫了1份新的底價核定單，讓櫻佳土木包工業順利得標。至於櫻佳土木包工業的投標金額以及鄉長更改的底價金額，我都已經不復記憶了。（蕭鄉長更改底價核定單時，你有無跟鄉長提醒這種做法不合規定？）當時我曾告訴蕭鄉長這麼做不適當，他並未採納我的意見，要我回去會議室繼續完成發包程序，我礙於他是鄉長的身分，只好依蕭鄉長重新填寫的工程底價核定單，宣布櫻佳土木包工業以低於工程底價得標。（上述工程開標時鄉長蕭天福亦在鄉公所內，為何未由渠自行主持開標，而卻由你代為主持開標？）因為該工程係蕭天福之女婿甲○○要借用櫻佳土木包工業的名義來投標，鄉長蕭天福可能為了避嫌，因此他雖然在鄉公所內，但還是指示要我代為主持該工程的開標。（你未依正常發包開標作業及鄉公所主計張素珠之異議，仍依照鄉長蕭天福第2次填寫之底價核定單宣佈櫻佳土木包工業得標，蕭天福或甲○○有無給你任何好處？）沒有。我知道底價核定單於開標後不能再更改，但因為蕭天福是我上級，且該工程係蕭天福的女婿甲○○借牌投標的，因此我只好依照蕭天福的意思，以更改後的底價核定單宣佈由甲○○借牌的櫻佳土木包工業得標。」等語（見他字卷一第76至78頁）；復於91年1月29日向檢察官供稱：「（提示調查筆錄，是否實在？）我親閱無誤後才簽名，是自由意志下陳述。（自何時開始主持開標？）自87年間起。（依法定程序，若投標之底價超過核定之底價，應如何處理？）宣佈流標，重新上網公告處理。（何以本件你未依上開程序處理，而卻請示鄉長處理？）當日鄉長有先簽到主持會議，後來臨時有事請我代理，所以我就再問鄉長的意見。（既然依法即應宣佈流標，為何還要請示鄉長？）因為我當時看到鄉長的女婿甲○○有來投標，我就請示鄉長，尊重他的意見。（本件是由櫻佳土木包工業得標，並非是甲○○，你應在看到標單時就知道，為何還要拿給鄉長看？）我認為是甲○○向劉淑櫻借牌來標，才會去請示鄉長。（蕭天福重新核定底標有無表示意見？）沒有，他直接拿另外1張空白的書寫。（既然知道程序不對，為何還要主持開標？）因為鄉長這樣寫，我只好照做。（本件工程驗收情形？）應該有驗收，但詳情我不清楚。」等語（見他字卷一第79頁背面至80頁）。
②證人張素珠於94年1月20日原審審理時證述：「（有無在獅
潭鄉公所任職過？）有。（當時的職稱？職掌？）主計員，職掌是會計業務。（何時任職到何時？）87年到91年4月。
（有無參與88年度臺灣省改善民眾生活品質設施計畫，山地部落聯絡道改善工程，百壽至馬陵道路第二期工程招標？）有。（在招標作業中，妳負責何業務？）監標。（本件工程底價何人決定的？）鄉長。...（一般的工程的底價會在何時決定？工程開標前。（開標前多久？）業務單位會簽，到鄉長決行，何時出來我不清楚，但一定會在開標前出來。（底價為新臺幣3,385,000元核定單，由何人製作？）業務單位，金額填寫主要還是由鄉長決定。...（一般底價核定單，形成的過程？）我們會提供預算金額多少，主要還是由鄉長決定。...（妳剛說的會簽？）是便簽確定後，才有該底價單，該底價核定單是密封的，我們看不到，直到開標當場才開封。（底價核定單上的字跡，是否都是鄉長的筆跡？）底價應該都是他自己寫的。（一般開標的程序？）由業務單位先審核資格標，資格符合後再進入價格標，由最低標的廠商跟鄉長核定的底價評比，如果低於底價，就當場宣告得標，如果高於底價，就當場宣布廢標。（在開價格標時，先打開廠商的標單，再打開鄉長的核定單？）對。...（簽到簿上面寫主持人是鄉長蕭天福，是他主持的嗎？）一般正常的話，都是到場直接在簽到簿上簽名，簽到簿寫誰，就是誰。...（妳是否要在開標紀錄本上簽章？）正常在開完標後現場簽。（妳有無沒有簽的情形？）不會。（有無漏簽的情形？）沒有，只要我到場都會簽。（主計人簽在何欄位？）監標。（開標紀錄表為什麼沒有簽章？）開標結果應該是廢標，並沒有決標，所以這份文件為什麼是決標，我不清楚。（妳所謂的應該是廢標，情形？）當天開標結果最低標的廠商高於底價，應該廢標。（是否可以詳細描述當天開標的情形？）當天也是業務單位先審核資格標，符合之後，再審價格標，評比之後，最低標的廠商還是高於底價。（誰發現最低標的廠商高於底價？）在場的人都知道。（有無人做何動作？）有人把底價核定單當場撕毀。（何人？）鄉長。（鄉長那時是在開標的會議室？）是。（是在會議桌，還是辦公桌上？）應該是在會議桌，在我們開標的地方。（91年度偵字第4409號第43頁照片，在照片的何處開標？）在鋪暗紅色桌布的會議桌上開標，那是我們平常開標的地方，鄉長辦公桌在照片所示矮櫃右側。（鄉長把核定單撕掉的地方是在會議桌，還是他的辦公桌？）應該是在會議桌。（他撕掉後，有無作任何動作？）找人出去拿核定單。（找何人？）當天現場蠻亂的，到底是誰出去拿核定單，我不清楚。（要去哪裡拿核定單？）看這個標是哪個課室承辦，就到那個課室去拿。（後來有無拿到？）他們出去拿核定單時，我就當場告訴他們，這樣做已經違反規定和程序，可是現場的人，包括主持人都沒有接受我的意見，所以後續部分我不清楚，我就離開了。（確定那時鄉長是在會議桌那邊，還是在辦公桌？）我沒辦法確定，但我可以確定核定單是鄉長撕掉的。...（在91年1月29日製作調查筆錄時有說，參加開標人員有人看到核定底價有超過【應是低於之誤】最低標的廠商，就要離開鄉長室，你是指何人看到，何人要離開鄉長室？）那個人是要拿核定單，但究竟是誰，時間太久了，且現場很亂，我無法確定。...（妳離開時，會議室那邊的情形如何？）當初開標的人都還在現場，只有我離開，我是在他們還沒拿核定單進來前，我就離開了。...（過去在開標時，有無發生過底價核定單寫好底價，鄉長漏未簽章，再由開標主持人拿給鄉長簽章的事情？）以前我沒有發現過。（過去在開標時，有無發生過因為鄉長誤寫底價，再由主持人拿給鄉長更正的情形？）沒有。...（是否仍記得當天開標，是在早上還是下午？）好像是下午。（大概幾點？）應該是中午休息過後沒多久。（當天開標在場的人有哪些人？）承辦單位課長、承辦人員。（承辦課長是指涂榮輝？）是。（承辦人員就是賴傳炳？）是。（鄉長在不在？）在。...（在你們流程裡，都要牽涉拆封，何人拆封的？）業務單位的承辦人員。（本案是指賴傳炳拆封的？）正常的情況是。（拆封以後，廠商資格標，是否要傳閱？）資格標部分，我們主計單位不審，是由業務單位自己審。（你們主計單位審核的是？）價格標。（審價格標，看哪些？）看標單廠商所寫的大寫金額。（要不要看底價核定單？）如果最底標廠商已經評比最低標後，再由業務單位承辦人員拆封底價核定單。（你們主計人員，要不要看底價核定單？）正常在場的人都會看，包括業務單位，主持人，我也會看。（是要傳閱給在場參與開標的人？）對。（底價核定單，通常傳閱的順序？）先交給課長看，接下我看，然後主持人看。（照妳的說法，開標底價核定單，是由賴傳炳看，再交給涂榮輝，再交給妳，再交給主持人？）是。（在這個開標案裡面，妳確實有看到底價核定單？）應該有。（妳確定底價核定單上的底價，有拿來核對嗎？）有。（在場的每個人都有看到過？）對。（確定？）確定。（妳剛剛說，接著發生的事情是鄉長在開標時把底價核定單當場撕掉？）是。（有無印象，當初核定的底價多少？）沒有印象，時間那麼久，有誰記得當時的數據。（妳剛說場面有點亂，亂的情形？）以前開標從來沒有發生這種狀況，所以現場有點亂，我不知道如何形容。...（從妳看到底價核定單，到鄉長把它撕掉，間隔多久？）不會很久。...（妳剛剛還說，馬上有人起來到隔壁拿空白的核定單，在沒有拿回來，妳就走了？）對。當場我有告訴他們已經違反程序了，但主持人不接受我的意見。（妳看到這個人起來到外面，他有說要去拿空白的核定單嗎？）我記得有人叫人出去拿底價核定單，至於是誰叫誰不記得。（確實有聽到嗎？）有。（現場有幾個人？是公所的人在叫，還是廠商在叫？）應該是公所的人。（後來妳離開後，就沒有再回來開標的地方？）是。我回到我的辦公室。（一般你們獅潭鄉公所的底價核定單，就是這個格式嗎？）對。（這個格式裡面，工程的名稱，是承辦人員寫的？）正常是。（法定施工預算金額，通常是誰寫的？）不清楚。（設計發包金額是誰寫的？）不清楚。正常我只會看便簽而已。（底價核定單與便簽是否一起送給鄉長？）底價核定單是夾在便簽後面。（妳只看便簽，不看底價核定單？）對。（所以，底價核定單送到鄉長時，是否已經內容填寫完畢？）我不知道。（你們主計人員要提供預算金額給承辦單位？）是承辦單位簽辦時，就要寫明預算金額、發包設計金額，我們只做審核部分。（預算金額、發包設計金額，是如何審核？）預算金額，就是預算書上的金額，發包設計金額，是委託設計公司計算出來的金額，承辦單位會依計算出來的金額填寫。（該二項金額都是固定的？）對。（底價核定金額欄，是要由鄉長自己決定的？）對。（鄉長當場撕掉核定單，是否讓妳震撼？）是。（妳除了離開外，還有何反應？）他們事後有拿開標紀錄到我辦公室要我簽名，我拒絕，因為他們違反規定和程序，這應該是廢標。」、「（91年1月台北市調處有約談妳嗎？）有。（第一次約談妳，妳回答的情形並未如剛講的那麼詳細？）我當初應該有所保留。...（訊問過程中，調查員有無提示任何資料給妳看？）只有拿那1張簽到簿而已。（問的時候，有無跟妳提示什麼事情？）跟今天很像。（在這次筆錄裡面，跟今天講的地方很像，1月3日有所保留，為何在1月29日作筆錄時，可以完全說清楚？）因為我覺得在公所大家都有感情（證人有所感傷，落淚）。...（妳剛剛所謂的大家有感情，所以妳在第一次調查處訊問時，陳述會有所保留嗎？）是。（市調處第二次問妳時，他們有無跟妳說，妳沒有簽名，程序不合，要負責等等？）沒有。（妳剛說現場很亂，是指現場的人都在講話，感覺上很吵？）跟一般正常開標是不一樣。（如何不一樣？）正常開標時，是沒有聲音，因是在審核文件。（所以，妳所講的聲音，是指人講話的聲音？）是。（很多人同時講話的聲音？）當天開標過程一直都有人在講話，我已經不記得當時對話情形。...（妳說當天有傳閱，妳確實有比對底價核定單有比最低價的廠商還高？）是。（照妳剛剛所講的傳閱順序，底價核定單最後的持有者，是主持人？）對。（當場有無人說鄉長在底價核定單有漏簽章或筆誤的情形？）沒有。（看到鄉長撕毀底價核定單時，他有無說什麼？）不記得。（妳當時認知，鄉長認為底價核定單，比最低標廠商的底價還高，所以他把底價核定單撕掉？）我沒有這樣的猜測。（妳離開最主要的原因？）因為這標高於底價，應該要廢標，沒有廢標，反而作成決標，當然違反規定。...（第二次調查筆錄，妳所講的話，都出於自由意思？）是。...（開標之後，誰拿開標紀錄表到妳辦公室，要妳簽名？）應該是課長涂榮輝。（當時他如何跟妳講？）我不記得，我記得他拿開標紀錄表要我簽名。（要妳簽名時間，距妳離開開標的地方多久？）應該幾天後，我記得不是當天。（確定？）確定。（妳在獅潭鄉公所服務期間，跟蕭天福、乙○○、丙○○、甲○○、涂榮輝、賴傳炳有無過節？）沒有。」等語（見原審卷二第5至27頁）；於本院前審審理中證稱：「（開標當天有無確定鄉長將底價核定單撕掉？）有。是在辦公室的開標現場將底價核定單撕掉，至於是在辦公室的何位置做此動作，我無法確定。（如此深刻的事件，為何無法確定撕毀底價單之位置？）《證人情緒激動並啜泣，經審判長安撫其情緒，並曉諭證人據實陳述即可，證人始繼續陳述》因我是初任公務員不久即遇到此事，所以沒有辦法完全記得當時的場景，但我記得確實有撕毀的動作，只是無法清楚記得做此動作的位置。...（為何你於調查站91年1月3日、1月29日2次筆錄陳述之內容不同？）1月3日時，我覺得此案會牽涉到很多人，當時可能有所保留」等語（見本院上訴卷一第177頁背面至178頁）。按證人張素珠與被告丙○○並無任何仇隙，衡情應無挾怨誣陷被告之可能，況被告張素珠於原審及本院前審進行交互詰問過程中，因被問及有關於91年1月3日第1次所製作之調查筆錄，何以未將真相全盤說出時，證人張素珠回答稱：在獅潭鄉公所任職大家都有感情等語，並當庭情緒有所感傷而落淚（見原審卷二第22頁），於本院前審亦因情緒緒激動並啜泣（見本院上訴卷一第177頁背面），由證人張素珠真情流露之舉動可知，證人張素珠不利於被告丙○○之證詞，應無虛假，其上開證詞，應堪採信。
③證人賴傳炳於91年1月29日以證人身分向檢察官證稱：「（
本件工程當時開標主持人丙○○有無公開宣讀各投標廠商之投標底價金額？）無。（為何他並沒有說？）他是先進了鄉長辦公室，出來後才宣佈。(當時到場參與開標之廠商？）只來了1家，是櫻佳土木包工業。（當時主計張小姐有無提出意見？）她沒說話就馬上離席。（依法定程序，若廠商投標之底價超過核定底價，應如何處理？）那就是流標，應重新上網公告再來1次。我覺得本件之開標程序有瑕疵。...底標是鄉長核定，若流標底標並不會開封。(一般而言，底標如何核定？)承辦人循其層級經鄉長核定。」等語（見他字卷一第72頁背面至第73頁）；於94年3月17日原審審理時證稱：「那時候是否有跟丙○○說，不要把底價核定單攜出開標會場？）我有告訴他，最好不要這樣。...（確實丙○○有把底價核定單要拿離開現場？）是。...（張素珠是否因為這樣，就離開現場？）她是有離開。（她離開以後，你們還繼續開標？）對。...（張素珠有無再回來過？）沒有回來。（你知道本件的開標紀錄表上，張素珠為何沒有蓋章？）因為她已經離席了。...、「（除了你自己外，還有哪些人參加？）單位主管涂課長、主持人秘書、主計。...有包商。（包商是哪些？）甲○○。」等語（見原審卷二第50至
57頁）。雖證人賴傳炳於原審審理時另證稱：主持人丙○○宣佈決標時，其在整理紀錄，沒有發現底價核定單被撕掉，不清楚被告甲○○有無在場，底價核定單是其開封的，但其沒有看，底價核定單其碰不到，主持人丙○○是有離開現場走到鄉長那邊去1、2分鐘，他手上拿什麼東西我不知道，底價核定單其沒有重寫過云云，然其亦同時證述：「(底價核定單上面的文字，有哪些是你寫的？)前面3行，工程名稱、法定施工預算金額、設計發包金額是我寫的。...(核定底價金額是何人的字？)鄉長填的。」等語（見原審卷二第47、48頁），觀之本件「獅潭鄉公所工程底價核定單」(見調查站卷第55頁)上筆跡部分，證人賴傳炳自承其所書寫在「法定施工預算金額」、「設計發包金額」欄上之「參」、「捌」、「伍」等字跡，其筆畫、筆順明顯與其所稱蕭天福在「核定底價金額」欄上之「參」、「捌」、「伍」等字跡不同，顯非同一人所製作，則依證人張素珠所稱原工程底價核定單業遭蕭天福撕毀等情，則本件工程底價核定單影本應係在共同被告蕭天福重填「核定底價金額」欄之金額並交給被告丙○○後，由證人賴傳炳在工程名稱、「法定施工預算金額」、「設計發包金額」欄內加以補充完成，顯見證人賴傳炳當已構成本工程舞弊案之共犯，參以證人賴傳炳係本件工程之主辦人，底價核定單又係其所開封，其竟會未看內容，實有悖於常理，是其在原審所為並未發現弊端等證詞部分，顯係有所保留，並不足採，而無從採為有利被告丙○○之認定。
④至證人涂榮輝於原審94年5月19日雖證稱：底價核定單開標
後不能傳閱，只有承辦人、鄉長及主持人可以看得到，其看不到，底價核定單不會傳到其手上，主計張素珠有無中途離席其沒有印象云云(見原審卷二第81、87、88頁)，然本案之工程係由獅潭鄉公所民政課承辦，證人涂榮輝當時係擔任民政課長，其有參加開標，已據其於原審供承在卷，以其於開標當時既擔任監標人之一，又是其主管課室承辦之業務，竟看不到底價核定單之內容，實與常情有違，自難採信。況本件工程之主計張素珠已於原審明確證述：開標之後，課長涂榮輝拿開標紀錄表到伊辦公室要伊簽名等語，已如前述，按張素珠與涂榮輝曾同在獅潭鄉公所共事，彼此既為舊識，又無任何仇怨，殊無捏造事實任意誣告涂榮輝之必要，證人涂榮輝明知本件工程開標過程違法，又要主計張素珠在開標紀錄表上補簽名，此等行為可能涉及本件工程舞弊案之幫助犯，證人涂榮輝當不能無所顧忌，故證人涂榮輝對其不利之案情予以否認，亦為人之常情，證人涂榮輝在原審所為之證詞，即難免有所隱瞞或多所保留，自難採為有利於被告丙○○之證據。
(二)本件實際上僅有櫻佳包工業真正投標，其他2家廠商或是借牌陪標，或是被冒用名義下陪標：
①證人即喬虹公司前實際負責人之妻吳姿儀，於92年1月24日
向檢察官證稱：「（是否有將喬虹公司之大小章交給劉淑櫻？）有，當時是劉淑櫻要標工程要用。（有無委託劉淑櫻投標馬陵道2期工程？）有。...（提示押標金退還申請單上面之大小章是否是真正？）是。...（當時是否是陪標，並沒有要標取之意？）是的。」等語明確（見偵字卷第27、28頁）。
②證人即文順公司負責人 郭文清 於91年1月3日在調查站證稱：
「（文順公司曾否於87年12月間參○○○鄉○○○○村○○道2期工程投標案？）就我印象所及是沒有。（文順公司平常係使用 何家 行庫的支票作為押標金？）我大都使用新竹企銀後龍分行...的帳號存簿作為支票開立使用。（該份切結書上的文字、數字及公司大、小章是由你或貴公司人員填寫？）不是，切結書上的字跡不是我的，也不是我們公司的人用字。...（苗栗縣獅潭鄉公所工程押標金退還申請單，該申請單上記載...等文字，是否係由你或貴公司人員填寫？）不是的，上面字跡都不是我的，也不是本公司人員的，但是申請單上的公司用印，確是我們公司的。（貴公司或你本人有無與苗栗信用合作社文山分社，已更名為萬泰商業銀行文山分行往來？）沒有。（貴公司的會計業務都交由何家會計事務所處理？）我都交由上向會計事務所辦理，大約每隔2個月，就會把公司的大、小印章送到上向會計事務所處理公司的報稅事宜。」等語明確（見他字卷一，第44頁背面、第45頁）；復於92年1月16日偵查中證稱：「（你是文順公司的負責人？）是的。（有無委託櫻佳代標工程？）沒有。（提示押標金退還申請單，是否你們公司大小章？）是的，我都放在櫻佳那邊。（有無參與獅潭鄉公所系爭工程的投標？）沒有。」等語明確（見偵字卷第22頁）。
③由證人吳姿儀及郭文清上開證詞以觀，可見本件工程實際要
標之廠商僅有櫻佳包工業，喬虹公司是被櫻佳包工業負責人劉淑櫻借牌陪標，文順公司係被冒用名義陪標。
(三)上開百壽至馬陵道路第2期工程，於87年12月22日，在獅潭鄉公所開標時，本案被告甲○○有代表櫻佳包工業到場，且該工程實際上亦係甲○○所承作，此已據被告丙○○於調查站調查時供稱：「因為該工程係蕭天福之女婿甲○○要借用櫻佳土木包工業的名義來投標，...蕭天福是我上級，且該工程係蕭天福的女婿甲○○借牌投標的，因此我只好依照蕭天福的意思，以更改後的底價核定單宣佈由甲○○借牌的櫻佳土木包工業得標。」等語（見他字卷一第78頁），於檢察官偵查時供稱：「我當時看到鄉長的女婿甲○○有來投標，我就請示鄉長，尊重他的意見。我認為是甲○○向劉淑櫻借牌來標，才會去請示鄉長。」等語(見他字卷一第80頁），證人賴傳炳於原審中亦證稱：「（工程是否甲○○有來會同鄉公所驗收？）有。（這件實際在施工的是否為甲○○？）對。...（除了你自己外，還有哪些人參加？）單位主管涂課長、主持人秘書、主計。...有包商。（包商是哪些？）甲○○。」等語（見原審卷二第54、56至57頁）明確。
(四)自本件工程押標金之流向，亦可見本件工程是由甲○○向劉淑櫻借牌投標：
①本件工程於87年12月22日開標後，未得標之喬虹公司、文順
公司所繳交之押標金支票各35萬元，苗栗縣獅潭鄉公所當日即予退還，而該2紙押標金支票究竟是由何人所領取，經原審追查情形如下：㈠原審向苗栗縣獅潭鄉農會函查被告甲0000000000000000號帳戶，從85年1月1日起之資金往來情形，發現被告甲○○之帳戶內，於87年12月28日同時有35萬元之託收金額各2筆存入，有苗栗縣獅潭鄉農會93年5月4日獅農信字第9300199號函附客戶往來交易明細表1份在卷足憑（見原審卷一第87頁），㈡原審再向苗栗縣獅潭鄉農會函查：
該農會存戶甲○○於87年12月28日有2筆各35萬元的支票託收，該2紙支票係何銀行之支票？據苗栗縣獅潭鄉農會函覆稱：「經查存戶甲○○87年12月28日之2筆託收支票，係由苗栗信用合作社文山分社所開立，發票人之帳號為0000000，支票號碼為0000000及0000000」，有苗栗縣獅潭鄉農會93年6月9日獅鄉農信字第9300222號函1紙在卷足稽（見原審卷一第126頁），㈢原審再向苗栗市信用合作社（已變更組織為萬泰銀行苗栗分行）函查有關上開0000000帳號，支票號碼0000000及0000000，該2紙支票，及購買該2紙支票之申請書；經萬泰銀行苗栗分行檢送該2紙支票及支票申請書之影本函覆後，發現該2紙支票係由劉淑櫻於87年12月19日，向苗栗市信用合作社所申請，有萬泰銀行苗栗分行93年6月18日（93）泰苗栗文字第093042900127號函附上開支票申請書及支票等影本在卷足稽（見原審卷一第138至141頁）。
②櫻佳土木包工業得標後所繳交之35萬元押標金，㈠由苗栗縣
獅潭鄉公所於88年1月22日以第0000000號公庫支票，退還予櫻佳包工業，有獅潭鄉農會支出傳票之苗栗縣獅潭鄉公庫支票影本1紙在卷足參（見他字卷一第24頁），㈡該公庫支票由獅潭鄉農會於88年1月22日作帳支出，有該農會轉帳支出傳票影本1紙在卷足憑（見他字卷一第25頁），㈢該公庫支票中之16萬5千元，於88年1月22日存入被告甲○○所開設之00000000000000號帳戶內，有獅潭鄉農會轉帳收入傳票-獅潭鄉農會存入憑條影本、苗栗縣獅潭鄉農會93年5月4日獅農信字第9300199號函附客戶往來明細表各1紙在卷可稽（見他字卷一第27頁、原審卷一第88頁），另18萬5千元，由獅潭鄉農會於88年1月23日以現金付予被告甲○○，亦有獅潭鄉農會轉帳收入傳票影本1紙在卷足憑（見他字卷一第26頁）。
③由上可知，未得標之喬虹公司、文順公司，所繳交之押標金
支票各35萬元，雖係由劉淑櫻申購，然該2紙支票未流回劉淑櫻帳戶內，反存入被告甲○○帳戶內，顯然該2紙支票係由被告甲○○在開標完後當場領回。另從苗栗縣獅潭鄉公所退還櫻佳包工業之押標金，最後亦流入甲○○手中，足見本件工程應係被告甲○○向劉淑櫻借牌投標至明。
(五)此外，復有苗栗縣獅潭鄉公所工程招標簽到簿影本、獅潭鄉公所開標紀錄表影本、獅潭鄉公所工程底價核定單、喬虹公司於87年12月22日之苗栗縣獅潭鄉公所工程押標金退還申請單影本、切結書、文順公司於87年12月22日之苗栗縣獅潭鄉公所工程押標金退還申請單影本、切結書櫻佳包工業於87年12月22日之苗栗縣獅潭鄉公所工程押標金退還申請單影本各1紙（見調查站卷第53至60頁）在卷可資佐證。被告丙○○嗣於原審及本院審理中否認該工程開標程序有何弊案云云，並不足採，從而，本案事證明確，被告丙○○上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第2293號、95年度台上字第646號判決意旨參照）。
被告丙○○於87年3月1日至91年2月28日期間，擔任苗栗縣獅潭鄉公所秘書，有苗栗縣政府98年9月16日府民行字第0980159096號函1紙在卷可稽(見本審卷第66頁)，其與已死亡之共同被告即鄉長蕭天福等人負責該鄉公所工程之發包、開標及底價核定等業務，係依據法令從事於公務之公務員。又88年6月2日廢止前之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第15條第1項規定：「營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及百分之十，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員報請審計機關決定之」、同條第3項規定：「前2項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前核定之」；另88年5月24日廢止前之台灣省各機關營繕工程投標須知第16條規定：「主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標嫌疑者，應當場宣佈廢標，並移請當地警察機關及通知主管機關依法論處。」（見偵字卷第84頁）。查本件被告丙○○等人見甲○○代理櫻佳包工業投標上開工程，明知依上開稽察條例規定，不得更改底價核定單，卻持底價核定單請示共同被告蕭天福，並由共同被告蕭天福、案外人賴傳炳重新填寫之底價核定單，再由被告丙○○宣布由甲○○所代理之櫻佳包工業得標，使原本未能得標之櫻佳包工業能據以承包上開工程，剝奪其餘廠商競標之機會，其確有於經辦公用工程舞弊，且屬財務之弊端，犯行復甚嚴重，危害性自與該條款前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者相當。又被告行為後，貪污治罪條例業於95年5月30日修正，95年7月1日施行：
(一)貪污治罪條例第2條修正前規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，又新刑法中第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員及第2款之受託公務員，因舊刑法之規定已有變更，新刑法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告丙○○無論依修正前後之規定均屬公務員，並無有利不利之情形，應逕適用修正後第2條規定。核被告丙○○上開所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪。其與共同被告蕭天福、案外人賴傳炳就經辦公用工程舞弊罪部分，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（按被告行為後於94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第28條，與修正前之規定僅係對於共同正犯文義之修正，非屬刑法第2條之法律變更，應逕適用修正後刑法第28條規定論以共同正犯）。
(二)貪污治罪條例第8條修正前為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」。修正後為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，就被告丙○○於偵查中曾自白而得減輕其刑之規定並無更異修正，亦無有利或不利之情形，應逕適用修正後之第8條規定。其於調查人員調查及檢察官初次偵訊中，曾自白犯罪事實，且無任何犯罪所得，雖事後否認犯行，仍符合自白之要件，應依修正後貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。
三、原審就被告丙○○、蕭萍櫻、甲○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告丙○○係貪污治罪條例第2條規定之公務員，對其論以公務員經辦工程舞幣之罪，應引用該條例第2條規定方屬有據，原審疏未引用；又被告丙○○所犯該條例之罪而需適用刑法或其他法律時，因該條例第19條已有：「本條未規定者，適用其他法律之規定」之過橋條文，應優先適用，原審未引用該法條，逕引刑法第11條規定，亦有未合。②本件無從認被告甲○○、乙○○交付共同被告蕭天福之33萬4624元，為其等所交付之賄款，是此部分尚難認被告甲○○、乙○○2人犯罪（如後述），原審就此部分遽以論罪科刑，亦難認有當。被告丙○○否認犯行提起上訴，固非可採，然被告甲○○、乙○○提起上訴部分，則有理由，故原審既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決就被告丙○○、甲○○、蕭萍櫻3人部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○為獅潭鄉公所秘書，不知嚴守公務員本分，開標時發現投標金額逾核定底價，竟為迎逢長官之意，與鄉長蕭天福共同舞弊，重填核定單，而由甲○○借牌得標，犯後雖曾自白，然又翻異之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告丙○○均係犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，應依同條例第17條規定，宣告如主文第
2項所示之褫奪公權期間。至被告丙○○與共同被告蕭天福係共犯經辦公用工程舞弊罪之過程中，雖蕭天福有當場將被告丙○○等因主持開標而掌管之底價核定單撕毀丟棄，而該當刑法第138條所規定之毀損公務員職務上掌管之文書罪情事，惟並無證據顯示被告丙○○對蕭天福此舉事前有所預見，應係被告蕭天福1人單獨起意所犯，與被告丙○○無涉，被告丙○○此部分自不發生與蕭天福共犯之問題，附此說明。
丙、被告乙○○、甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○2人，基於對共同被告蕭天福上揭違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，在獅潭鄉公所以公庫支票退還櫻佳包工業之35萬元押標金後，由被告甲○○於88年1月23日提領現金18萬5千元，並將另外之16萬5千元匯入被告甲○○於獅潭鄉農會所開設之帳號00000000000000號帳戶內。上開工程完成驗收後，獅潭鄉公所開立公庫支票支付櫻佳包工業工程款334萬5千元，被告乙○○於88年4月8日會同劉淑櫻，自上開工程款中各匯100萬元入上開被告甲○○帳戶及被告乙○○於獅潭鄉農會所開設之00000000000000號帳戶內，另將工程款中之25萬元匯入蕭天福於獅潭鄉農會所開設之00000000000000號帳戶內，於88年4月8日，由被告乙○○陪同劉淑櫻，另將所領取工程款中之41153元、2429元、41042元，合計84624元，於88年4月9日存入共同被告蕭天福在獅潭鄉農會之0000000000000-0號帳戶內，供清償蕭天福向獅潭鄉農會貸款繳息之用，結餘101萬376元則由被告劉淑櫻提領，而交付共同被告蕭天福共計33萬4624元，約為工程款一成之回扣，因認被告甲○○、乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第11條第3項之行賄罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字816號等判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年度台上字第4986號亦著有判例意旨可供查考。又依最高法院40年台上字第86號判例認：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。訊據被告乙○○及甲○○2人，均堅決否認上揭犯行，被告乙○○辯稱：伊並無檢察官起訴書所載之犯罪事實，該25萬元係劉淑櫻欲償還先前向伊父親蕭天福所借之欠款，並非伊交付之賄款云云。被告甲○○辯稱：投標當日其並不在現場，標單亦非其所領取，本件係劉淑櫻標到工程後，才轉包予其，並非其借牌標得本件工程；又其後之25萬元係劉淑櫻償還先前向其岳父蕭天福之借款債務，並非其與乙○○交付蕭天福之賄款；另其等均一致辯稱：其等2人因承接蕭天福之機具，而以代繳蕭天福農會貸款分期攤還之本息為承接代價之一部分，自86年6月起自90年2月止由乙○○至農會以現金繳納，自90年3月起由甲○○帳戶辦理扣繳，蕭天福之農會貸款長期以來即由其等2人所代繳，本件繳交之8萬4624元亦係清償向農會貸款，並非賄款等語。經查：
(一)本件工程完成驗收後，苗栗縣獅潭鄉公所於88年4月8日開立第00000000號公庫支票，支付櫻佳包工業工程款334萬5千元，有獅潭鄉農會代理獅潭鄉公庫送款憑單-苗栗縣獅潭鄉公庫支票影本在卷足憑（見他字卷一第28頁），該農會並於88年4月9日作帳支出334萬5千元，有獅潭鄉農會轉帳支出傳票影本在卷足稽（見他字卷一第29頁），其中：
①100萬元，於88年4月9日存入被告乙○○之00000000000000
號帳戶內，有獅潭鄉農會存入憑條影本1紙（見他字卷一第32頁）、苗栗縣獅潭鄉農會93年7月29日獅鄉農信字第9300348號函附客戶往來交易明細表1份在卷足憑（見原審卷一第184頁）。
②100萬元，於88年4月9日存入被告甲○○之00000000000000
號帳戶內，有獅潭鄉農會存入憑條影本1紙（見他字卷一第33頁）、苗栗縣獅潭鄉農會93年5月4日獅農信字第9300199號函附客戶往來明細表1份在卷足憑（見原審卷一第88頁）。
③25萬元，於88年4月9日存入共同被告蕭天福之000000000000
00號帳戶內，有獅潭鄉農會存入憑條影本1紙在卷足稽（見他字卷一第31頁）。
④4萬1153元、2429元、4萬1042元，於88年4月9日存入共同被
告蕭天福在獅潭鄉農會之0000000000000-0號帳戶內，清償共同被告蕭天福向獅潭鄉農會貸款之利息，有獅潭鄉農會放款計息單（代傳票）影本3紙在卷足稽（見他字偵查卷一第34至36頁）。
⑤其餘101萬0376元，於88年4月9日由劉淑櫻以現金方式提領，
有獅潭鄉農會轉帳收入傳票影本1紙在卷足憑（見他字卷一第30頁）。
⑥據被告乙○○於91年1月29日，在苗栗縣調查站供承：334萬
5千元之公庫支票，係伊陪同劉淑櫻前往農會提領的，提領後伊並告知劉淑櫻將該筆款項分別匯入何人戶頭內，該款項翌日提領後，分別存入伊在獅潭鄉農會00000000000000帳戶，及甲○○在獅潭鄉農會00000000000000帳戶各100萬元，另存入蕭天福在獅潭鄉農會00000000000000帳戶25萬元，及支付蕭天福在獅潭鄉農會貸款利息8萬4624元（即41153+2429+41042=84624），結餘101萬0376元由劉淑櫻提領等語明確（見他字卷一第66頁背面）。另被告甲○○於91年1月29日在苗栗縣調查站亦供稱：匯入我、妻及岳父帳戶內之匯款，均係百壽至馬陵道路第2期工程案的工程款，上述匯款均係由劉淑櫻領取後交給我妻乙○○處理等語明確（見他字卷一第83頁背面、第84頁）。自被告乙○○及甲○○上開供詞以觀，上開工程款由劉淑櫻提領後，即將部分工程款轉匯入被告甲○○、乙○○及蕭天福之帳戶內。
(二)就被告蕭萍櫻、甲○○2人被訴所交付之25萬元回扣部分：①共同被告蕭天福於調查站供稱：「劉淑櫻匯到我帳戶的2筆
款項是她以前積欠我的工程款」等語(見他字卷一第95頁)，於檢察官偵查時供稱：「（何以上開帳戶中會有25萬的入款？）是劉淑櫻的清償借款。...這是我與包商劉淑櫻之間的借貸關係」等語(見他字卷一第99頁、偵字卷第18頁)，於原審供稱：「25萬是劉淑櫻跟我之前的借貸關係」等語(見原審卷一第32頁)，核與被告蕭萍櫻於調查站供稱：「此兩筆款項係劉淑櫻欠我父親蕭天福的錢」(見他字卷一第66頁背面)，於檢察官偵查時供稱：「是劉淑櫻說要還錢給我父親」(見偵字卷第19頁)等情相符。
②本案於91年1月29日經台北市調查處人員在苗栗市○○路○○
號搜索查扣之物為：「①獅潭鄉公所百壽至馬陵二期工程決算書共43頁。○○○鄉○○○○道路改善工程算書資料共68頁。③會計報表6頁。④工程登記簿4頁。⑤存摺影本2頁」，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷（見他字卷二第11至12頁）及上揭物品扣案（外放）可憑，並未有何借據扣案，證人即是日執行搜索之調查人員 許俊章 於本院前審審理中亦證稱：「（當時執行搜索所扣押物品是否如調查局卷第52頁扣押物品目錄表所載？《提示》）是。如有扣押物品就會記載，沒有記載就是沒有扣押到。（扣押後有無逐一清點扣押物？）扣押後會逐一清點並登記。（有無可能將工程契約書夾在其他的文件內？）如果是工程契約書，其是屬比較重要的證物，我們會另外作登記，不可能夾在其他文件內。（執行搜索時，有無扣到一張借據？）沒有。如果有，我們會將此證物記載在扣押物品目錄表內。...（在華民路處所搜索時，你的同事有無拿壹張借據問在場人是何物之情形？）沒有。...（如就 陳中慧 所述，搜索時有看到壹張借據，如果真有此情形，你會如何處理？）依照我們搜索扣押之程序，在扣押時，我們只會由在場人確認是否屬於被扣押人所有，不會問其內容，以免自掀底牌。且如果我們有詢問到此文件，我們會將該文件影本附在筆錄後。（有無可能證人陳中慧所述之該借據是從合約書中取出，而未另外編號記載？）該紙借據如果是與合約書訂在一起，我會整本提示，若是從合約書中抽出就會另外編號記載，變成單獨一項扣押物」等語（見本院上訴卷一第171至172、174背面至175頁），是本件對櫻佳包工業執行搜索當時並未查扣任何借據，固堪認定。惟證人陳中慧於偵查中證稱：當時調查人員在其辦公室曾搜獲其母親欠蕭天福的借據等語(見偵字卷第55頁)，於原審94年8月11日審理時證述：調查員於搜索完畢離開時有帶走合約書及1張借據，借據是其母親寫給蕭天福之憑據等語(見原審卷二第108、111頁)。雖證人陳中慧於91年1月29日在苗栗縣調查站製作調查筆錄時，並未提及有該張借據，且於原審證稱：「（借款人記載誰？）我有看到我媽的簽名在上面，借款人我沒有認真看。（連帶保證人是誰？）我沒有仔細看。（借款人到底是誰，妳不確定是蕭天福？）對」等語(見原審卷二第113頁)，於本院上訴審審理中證稱：
「（是否於檢察官訊問中曾證稱，於搜索現場有搜到壹張借據？）是。（在搜索之前，你是否知道你家中有壹張借據？）不知道。（你如何知道有此借據？）當時搜索時，有一名執行人員在合約書內看到一張紙，問我那是怎麼回事，我答稱不知道。（當時有無仔細看執行人員拿給你看的那一張紙的內容？）有。我在第一次做筆錄時，我就有說那是壹張借據。（該紙記載之內容為何？）我有看到立據人是我母親的名字，並有借貸金額，但我已忘了實際正確金額，大約有1、2百萬元，我不記得立據之日期，我也有看到蕭天福的名字。...第1行是借據，隔行再寫『茲向蕭天福先生借款多少錢』，再來就無其他文字了。...（搜索時，調查員提示借據問你時，你就很清楚你母親與蕭天福間有金錢債務關係？）是。（為何於調查站製作筆錄時，你仍然稱你不清楚你母親與蕭天福間有金錢債務關係？）我是不清楚，雖然有看到借據，但我不知道該借據是真是假，我也不知道該事是否已解決了」等語(見本院上訴卷一第172至174頁)，然衡以證人陳中慧所稱其係於調查站人員搜索時，始見到該張其母親所書立之借據，又當場即為執行人員取走，則能讓其檢視並記憶之時間顯然不長，再衡酌證人陳中慧於本院前審所述該借據係A4大小之紙張(見本院上訴卷一第173頁背面)，查扣之物品有獅潭鄉公所百壽至馬陵二期工程決算書○○○鄉○○○○道路改善工程算書資料、會計報表、工程登記簿等物，而在場搜索之調查員又有3人，並非無可能於搜索過程中佚失，況該借據又係其母劉淑櫻與共同被告蕭天福間之金錢往來或借貸關係之資料，證人陳中慧本人並未參與，故其事後無法確認借據上之借款人、連帶保證人、金額、日期等內容，尚非悖於常情。
③另證人 劉耀鴻 於檢察官偵查中證稱：在蕭天福當鄉長前，劉
淑櫻曾經承包獅潭鄉小型之零星工程，因沒有動工，其就介紹蕭天福去轉包，後來其聽 麥德鳳 說，蕭天福曾經向他抱怨介紹這工程給他，錢很難收等語(見偵字卷第55頁)，於原審審理時又證稱：其在82至84年間，曾介紹蕭天福承包劉淑櫻所標到之工程，工程款約700萬左右，後來蕭天福有向其發牢騷，說工程款很久沒有收到等語(見原審卷二第137至138頁)，亦可見共同被告蕭天福與案外人劉淑櫻間，確有因承包工程而發生之債權債務關係。雖其證詞無法明確證明上開存入共同被告蕭天福帳戶內之25萬元即屬劉淑櫻要清償積欠蕭天福之工程款，但亦不能遽此反推認此筆款項即是工程回扣款。
④被告甲○○於91年1月29日偵查中供稱：「（本件工程款領
到後如何處理？）劉淑櫻領完後與我太太分別存入我個人戶頭壹佰萬元，我太太的戶頭壹佰萬元，存入蕭天福的戶頭25萬，其餘由劉女領走，因為我們約定她要領一成的佣金。（為何存入蕭天福的帳戶？）他的戶頭及支票都由我使用，他是我岳父，他本件的帳戶是由我使用，因為有票款必需支付，並將其印章存摺交給我保管。（何以蕭天福供稱上開25萬元是劉淑櫻償還給他的欠款？）我不知道他為何這麼說」等語（見他字卷一第90頁背面至91頁），雖與被告蕭萍櫻、共同被告蕭天福上開所辯情節互為齟齬，惟依上所述，本件除上開工程款有25萬元部分匯入共同被告蕭天福之帳戶內之證據外，並無任何其他人證、物證足以證明該25萬元即係被告蕭萍櫻、甲○○交付蕭天福之賄款。況被告蕭萍櫻、甲○○分係蕭天福之女兒、女婿，共同被告蕭天福於本案中又係以更改底價核定單之工程舞弊方式，讓被告甲○○所借牌之櫻佳包工業得標而獲取承包工程之不法利益，則共同被告蕭天福並無再向女兒、女婿收取25萬元工程款當回扣之必要。而本件在生活經驗上既無法排除該25萬元有可能係劉淑櫻之欠款，自不能因被告甲○○否認犯罪之辯解與被告蕭萍櫻不同而不可採，而為其等不利之認定。
(三)就被告蕭萍櫻、甲○○2人被訴所交付之8萬4624元回扣部分：由上開工程款中之4萬1153元、2429元、4萬1042元，合計
8萬4624元，於88年4月9日存入共同被告蕭天福在獅潭鄉農會之0000000000000-0號帳戶內，均係供清償蕭天福向獅潭鄉農會貸款繳息之用，有獅潭鄉農會放款計息單（代傳票）影本3紙在卷足稽（見他字卷一第34至36頁）。而蕭天福向獅潭鄉農會之150萬元貸款繳息帳戶，於90年2月之前係以「一般收息現金」繳息，自90年3月起其本息繳交方式則為「委託轉繳本息」，有獅潭鄉農會95年12月6日獅鄉農信字第0951000322號函附蕭天福關於本件貸款之放款往來明細表足參（本院上訴卷一第108至127頁），且證人即該農會信用部職員 劉敏瑾 業已證稱：「（蕭天福的貸款，是何人到農會繳納？）是蕭萍櫻或者是甲○○來繳納。...（往來明細表上所記「委託轉繳本息」是何意？）是從甲○○的帳戶轉帳扣繳。...（本件貸款是蕭天福，為何不向蕭天福催繳？）因87年間鄉長有帶蕭萍櫻來，並稱以後貸款由蕭萍櫻負責」等語明確（參本院上訴卷一第179至180頁），核與被告甲○○、乙○○2人上揭所辯相符；此外復查無其他證據足認此8萬4624元係屬賄款，被告甲○○、乙○○此部分所辯應屬可採。
三、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，而為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第482號、30年度上字第1831號等判例所持一貫見解，不難明瞭。是檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告蕭萍櫻、甲○○有犯貪污治罪條例第11條之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，並使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應不得被告2人為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告2人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告2人犯罪。原審未能審酌卷內對被告2人有利之上開證據，遽對被告2人為有罪之判決，尚有未洽。是被告2人上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、蕭萍櫻部分撤銷，並均為被告2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第8條第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
被告甲○○、乙○○不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年1月14日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。