裁判字號：最高法院88年台上字第224號刑事判決
裁判日期：民國88年01月21日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二二四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月二十三日第二審判決(八十六年度上訴字第二四二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第三八六七、四四四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官上訴意旨略稱：第一審檢察官係以被告乙○○無合法醫師資格，竟與被告甲○○在東勢鄉開設明生診所，執行醫療業務，並於業務上文書登載不實，持以詐領保險給付新台幣一千餘萬元。關於詐欺部分，依起訴事實記載，應為刑法第三百四十條之常業詐欺，起訴書引用刑法第三百三十九條第一項，應是誤引。故第二審檢察官對於詐欺部分，可提起第三審上訴，而違反醫師法及行使業務登載不實文書，均與詐欺有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，亦得一併上訴云云。
惟查：本件第一審檢察官係以被告等違反醫師法第二十八條第一項前段，及涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書等罪嫌提起公訴，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。而案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院(司法院大法官釋字第六○號解釋參照)。本件依起訴書記載之事實及所引用之法條，關於詐欺部分，均認被告等係涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，並無一語道及被告等是以詐欺為常業，尚非起訴書誤引法條。第一審法院雖依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條，按常業詐欺論罪，然被告等上訴後，第二審法院已撤銷第一審判決，改依違反醫師法第二十八條第一項前段論處罪刑(詐欺及行使業務登載不實文書部分不另為無罪諭知)，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，被告等自不得上訴於第三審法院；而依卷內資料，檢察官在第二審言詞辯論終結前，對於普通詐欺之罪名，始終無爭執，亦未主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪，依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。依上所述，本件檢察官起訴之事實，均屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決後，皆不得上訴於第三審法院。乃上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十六日