裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國105年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第776號上訴人即被告 丁淑莉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度審訴字第302號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第615號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁淑莉前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，甫於民國96年6月13日停止戒治釋放出所，又於前開觀察勒戒完畢後5年內之100年6月26日、27日間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6月及4月，並定應執行刑有期徒刑9月確定，猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法施用，仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年3月19日晚間8時許，在臺南市○○區○○路0段00號5樓之1住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於錫箔紙上燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品
1次。嗣於同年月22日晚間7時20分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，丁淑莉因交通違規，為警盤查，警方見其神色慌張且有毒品前科，故帶回調查，其於員警尚未能確實發覺其有前揭施用第一、二級毒品之犯行前，即同意搜索，並由警查扣隨身皮包內之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重為
0.116公克，驗後淨重則為0.106公克）、及第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重為0.005公克，驗後用罄），並於警詢時即自承其有前揭施用第一、二級毒品之犯行，其於同日晚間8時49分許，同意由警方採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分；
一、本件被告丁淑莉雖於本院105年10月11日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於105年9月12日合法送達被告居所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第57頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚，但無正當理由不到庭，而檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
三、本件被告丁淑莉係3犯施用毒品，檢察官依法起訴，核無不合：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁
定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復再以95年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於96年6月13日停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第231號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒完畢後5年內之100年6月26日、27日間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1298號判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
是被告曾於「初犯」經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被告雖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其於原審對於上開犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第22、25頁），且其於查獲同日（105年3月22日）晚間8時49分許為警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，亦有勘察採尿同意書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第
13、14頁、偵卷第22頁）。此外，被告為警搜索扣得之白色粉末、白色結晶各1包，經送往高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確各檢出海洛因（驗前淨重為0.116公克，驗後淨重為0.
106公克）、及甲基安非他命（驗前淨重為0.005公克，驗後用罄）反應等情，亦有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份（見偵卷第19頁、原審卷第19頁）及臺南巿政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見警卷第7至8頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。被告於上訴狀中雖辯稱扣案毒品係不明友人以牛奶糖盒包裝寄放，伊並不知情云云，惟被告於原審已自承扣案毒品係自己施用後所剩（見原審卷第26頁反面），且迄本院審理終結止，均未能提出所謂委寄上開扣案毒品之證人，以供本院憑查，所辯即非可採。故本件事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告於施用第二級毒品及第一級毒品前後，持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時施用第一、二級毒品，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪。
三、又被告曾於100年6月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1298號判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑有期徒刑9月確定（下稱案）；復於同年8月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1435號判處有期徒刑7月，並經本院以101年度上訴字第70號駁回上訴確定（下稱案）；再於同年11月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第59號判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑有期徒刑11月確定（下稱案）；復於101年1月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第359號判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年確定（下稱案）；又於101年4月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第786號判處有期徒刑5月、8月，並定應執行刑有期徒刑11月確定（下稱案），上開案因屬數罪併罰，並經臺灣臺南地方法院於101年9月26日以101年度聲字第1916號裁定應執行刑為有期徒刑2年1月確定（指揮執行書起迄日期為101年4月23日至103年5月22日，合稱甲案）；另上開案因亦屬數罪併罰，並經臺灣臺南地方法院於101年11月12日以101年度聲字第2237號裁定應執行刑為有期徒刑1年8月確定（指揮執行書起迄日期為103年5月23日至
105年1月22日，合稱乙案）。被告並於101年4月24日入監執行，於103年12月31日縮短刑期假釋出監，並於104年10月22日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於105年3月19日再犯本件，顯係於10
3年5月22日（即甲案）受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告係因交通違規而為警盤查，其於員警尚未能確實發覺其有前揭施用第一、二級毒品之犯行前，即同意警方搜索查扣毒品2包，並於警詢時自承其有前揭施用第一、二級毒品之犯行，復同意採尿送驗等情，此有被告前揭警詢筆錄及移送書等在卷可稽，是被告係於尚未發覺前即行自首犯行，並接受裁判，爰依刑法第62條自首之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、原審認被告施用第一、二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告素行不佳，前已曾因施用毒品經法院裁定送執行強制戒治及判處徒刑並均執行完畢，仍未能深切悔改，戒除毒癮，可見其戒癮之意志力薄弱，惟念被告施用毒品之犯行本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯後已知坦承犯行，兼衡其於原審自述教育程度為高中畢業，從事美容業，家庭狀況為離婚、小孩已成年等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。且說明：㈠扣案之白色粉末1包，經送往高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，確檢出第一級毒品海洛因反應，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；另因送驗而用罄之部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡扣案之白色結晶1包，經送往高雄市立凱旋醫院檢驗結果，雖亦檢出第二級毒品甲基安非他命之反應，惟毒品已因送驗而全部用罄滅失，爰不另宣告沒收銷燬之；另前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋各1只，因與其上所殘留之毒品無析離之實益與必要，應視同毒品，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬之。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨以原審量刑過重，希望改量以得易科罰金之刑為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年10月25日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國105年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。