臺灣高雄地方法院102年度易緝字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易緝字第43號刑事判決

裁判日期：民國102年08月13日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易緝字第43號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張天乙上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（78年度偵字第14830號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告張天乙後備軍人，係高雄市○○區00000000000號點閱召集應召員，應於77年10月7日向新化知母義營區報到接受為期乙天之點閱召集，其召集令於77年10月3日送達其原住所由送達代收人 張翁金治 代收，惟因其居住所遷移無故不依規定申報，致無法送達其本人而未參加召集，因認被告涉有行為時之妨害兵役治罪條例第11條第
1項第3款、第3項之後備軍人意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依行為時同條例第7條第2項科刑等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1亦各定有明文。經查：
㈠被告行為後，妨害兵役治罪條例業經修正，並經總統於91年
6月26日以華總一義字第00000000000號令公布施行，依被告行為時之法律規定，其所為係違反修正前妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款、第3項之後備軍人意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依行為時同條例第7條第2項前段科刑，該罪法定刑度為1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金；惟本件裁判時之妨害兵役治罪條例，已就同一行為（條次改列於同條例第10條第1項第3款、第3項，條文內容則無實質修正，不生新舊法之比較問題）之科刑，改列為修正後妨害兵役治罪條例第6條第2項前段，法定刑度則為1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣90,000元以下罰金，比較新舊法之結果，舊法所定之刑度較輕，自以行為時之舊法較有利於被告，是本案公訴意旨被告所犯法條部份，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用行為時之妨害兵役治罪條例第7條第
2項前段論處。㈡次查，本件被告犯罪行為終了時為77年10月7日，自該時起
追訴權時效即開始進行，惟本件裁判前刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。被告所涉上開後備軍人意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，其法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金」，依修正前刑法第80條第
1項第3款規定，追訴權時效期間為5年，修正後同條款則加長為10年；關於追訴權時效停止之起點，修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」，修正後刑法第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行」，是修正後刑法將追訴權時效停止之起點由「開始偵查之日」修正為「提起公訴之日」。綜合比較法律變更結果，修正前刑法所規定之追訴權時效較短，對被告較為有利，依刑法施行法第8條之1規定，應整體適用修正前刑法之規定。
三、其次，案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋意旨參照），若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。而所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照）。本案被告所涉犯之行為時妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款、第3項之後備軍人意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，其法定最重本刑為有期徒刑1年，依修正前刑法第80條第1項第1款規定，其追訴權時效期間為5年。本件被告經檢察官認涉犯行為時妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款、第3項之罪嫌，行為終止日係77年10月7日。又本案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於78年10月24日開始偵查，78年11月11日提起公訴，同年12月8日繫屬於本院，嗣因被告逃匿，經本院於78年12月23日發布通緝，致審判之程序不能開始等情，經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察處78年度偵字第14830號卷、本院78年度易字第5860號卷內之收案章戳日期、起訴書、通緝書等資料屬實。因此本件追訴權之時效應自77年10月7日起算5年，加計因通緝而停止之1年3月（
5年之4分之1）期間，共計6年3月，及開始實施偵查之日即78年10月24日至本院發布通緝之日即78年12月23日期間共2月（此段因偵查起訴而停止之期間尚未滿5年，被告即遭通緝，因通緝屬另一停止事由，不能與因偵查起訴而停止之期間合併計算5年，而應單獨計算其停止期間），扣除檢察官78年11月11日提起公訴後至同年12月8日繫屬法院前之期間（計27日，此段期間因係在偵查終結後，而無偵查行為，且在本院繫屬前，而無審判程序之進行，時效自應繼續進行），其追訴權時效完成日應為84年2月10日（計算式：77年10月7日＋5年＋1年3月＋2月－27日＝84年2月10日即追訴權時效之末日），被告迄今仍未緝獲歸案，是本案追訴權已因時效完成而消滅，揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
四、綜上所述，被告所犯之罪，既已逾追訴權之時效期間，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕予諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條判決如主文。
中華民國102年8月13日
刑事第四庭審判長法官林韋岑
法官蔡英雌法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月13日
書記官陳惠芳