裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1441號刑事判決
裁判日期：民國101年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1441號上訴人即被告 黃國桐 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2108號，中華民國101年2月3日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第22205、22206號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃國桐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得非法販賣及轉讓。竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意，接續於民國100年6月3日凌晨
2時15分許、同日凌晨2時26分許及同日凌晨2時32分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與 廖建初 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣毒品事宜後，於同日凌晨3時許，在廖建初新北市○○區○○路2段95號4樓住處附近之全家便利商店，販賣甲基安非他命1包與廖建初，廖建初亦當場交付新臺幣（下同）1,000元與黃國桐。黃國桐另基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，分別於100年5月底某日及同年6月中旬某日，在廖建初上址住處樓下，無償轉讓甲基安非他命各1小包（無證據證明淨重達10公克以上）供廖建初施用。嗣黃國桐於同年7月14日凌晨1時25分許，在新北市○○區○○路○○巷口為警查獲，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人廖建初於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第26頁、33頁、54頁、81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人廖建初於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃國桐於偵訊、原審及本院審理時供認不諱【詳臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2924號偵查卷宗（下稱偵一卷）第43頁、原審卷第24頁反面、第38頁正面、本院卷第81頁反面】，核與證人廖建初於警詢及偵訊時證稱：伊於100年6月3日凌晨2時15分許、2時26分許及2時32分許，使用門號0000000000號行動電話，與被告之門號0000000000號行動電話聯繫，要向被告購買甲基安非他命，通話之後約半小時，被告在伊新北市○○區○○路2段95號4樓住處附近之全家便利商店，拿1小包甲基安非他命給伊，伊有給被告1,000元；另被告於100年5月底某日及6月中旬某日，在伊住處樓下，各免費提供1小包甲基安非他命供伊施用等語相符【詳宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第15頁、第16頁、第20頁、偵一卷第42頁】，並有通聯調閱查詢單2份、臺灣宜蘭地方法院100年度聲監字72號通訊監察書1紙及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1紙在卷可查（詳警卷第22頁、第31頁、第34頁、第35頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度他字第508號偵查卷宗第25頁至第38頁）。再者，被告於100年6月3日凌晨3時許，販賣甲基安非他命1包與證人廖建初，獲取現金1,000元之利益，被告並從中賺取少許甲基安非他命供己施用乙情，業經被告於原審審理時供陳甚詳（詳原審卷第37頁正面）。
又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費，與證人廖建初聯繫後，進而出面交付其售賣之毒品，是應足認被告於100年6月3日凌晨3時許販賣甲基安非他命與證人廖建初，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，足徵被告上開任意性之自白均與事實相符，應堪採信。從而，被告於上開時、地販賣及轉讓甲基安非他命與證人廖建初之犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號判決參照）。經查，被告於原審審理時供稱：伊2次無償轉讓與廖建初之甲基安非他命均只有一點點而已，各只能施用1次，1次的分量價值約500元等語甚詳（詳原審卷第38頁正面）。是本案並無證據證明被告各次轉讓與證人廖建初之甲基安非他命已達10公克以上，自無從證明被告2次轉讓毒品均已達一定數量，俱無毒品危害防制條例第8條第
6項規定加重其刑之情形，自均應優先適用藥事法處罰。
四、核被告所為，係犯1次毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及2次藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣、轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其事後販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，其於偵查及審判中均自白，爰依同條例第17條第2項規定，減輕其刑。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度台上字第15號判決參照）。是被告就其所犯轉讓禁藥即第二級毒品犯行，雖於偵查及審判中均自白，然該等行為應優先適用藥事法第83條第1項論罪科刑，已如前述，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。檢察官認被告此部分犯行，應依上開規定減輕其刑，應有誤會，附此敘明。另辯護人雖就本案被告所涉販賣第二級毒品犯行請求法院依刑法第59條規定減輕其刑。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品犯行，其最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月。被告所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑，已無法重情輕之情形。且被告販賣第二級毒品供他人施用，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，危害社會安寧秩序，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，是其所犯販賣第二級毒品之犯行，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀。從而辯護人主張應依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，併此敘明。
五、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款規定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命供他人施用，戕害國民身心健康，並危害社會治安，本應嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且被告所販賣毒品之數量、次數及對象均僅單一，尚非龐大，所轉讓毒品數量亦非至鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、8月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑4年8月。另被告非受2年以下有期徒刑之宣告，不符緩刑之要件，辯護人請求為緩刑之諭知，亦屬無據。復說明未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有用以與證人廖建初聯絡買賣甲基安非他命事宜所用之物，此經被告於原審審理時供述甚明（詳原審卷第38頁正面），故依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第二級毒品之主刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。次按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告於100年6月3日凌晨3時許，以1,000元之價格販賣甲基安非他命與證人廖建初，該現金雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第二級毒品之主刑項下宣告沒收之，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：本案非於毒品交易時當場遭檢警所查獲，無扣案毒品可稽，是否確已完成毒品交易，尚非無疑；原審未詳核被告與證人間之通聯情形頻繁與否、被告有無施用毒品之前科紀錄等，逕認被告主觀上有營利之意圖，有違無罪推定原則。至轉讓禁藥部分卻因適用藥事法第83條第1項規定，而不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有失公平，請從輕量刑云云。指定辯護人則以被告對於所犯從警詢、偵查到原審調查時均未否認，在定執行刑部分，請再減輕其刑，為辯護理由。惟查：原審判決已就卷內證據調查之結果而為綜合判斷，認被告確有於前開時、地販賣及轉讓甲基安非他命與證人廖建初之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，其所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法；且原審判決就被告販賣第二級毒品犯行部分，已以被告於偵查及審判中均自白為理由，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並說明被告所犯轉讓禁藥部分，因藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，此見原審判決理由自明（見原審判決第5頁），則被告上訴仍請求就其本案犯行依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自屬誤會。又被告本案尚難認有適用刑法第59條規定再減輕或減輕其刑之餘地，業見前述，而以被告本件販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥2罪及案情而言，衡量其犯罪顯非偶發性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等情，原審量刑及所定之應執行刑，已屬從輕，當係就被告坦承犯行之態度，給予相當高程度之評量。被告提起上訴，以前述理由，指摘原審量刑及所定應執行刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國101年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。