臺灣高等法院101年度上易字第2178號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2178號刑事判決

裁判日期：民國101年10月23日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2178號上訴人即被告 徐寶得 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第4528號，中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第3536號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐寶得意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐寶得係臺北縣新莊市（改制為新北市○○區○○○路○段○○○號「聯新天下社區」之住戶，自民國92年12月起至97年6月30日止任職輔大保全股份有限公司（下稱輔大公司）並派駐「聯新天下社區」擔任總幹事一職，負責社區保全及收取社區管理費與製作帳目交付社區管理委員會（下稱管委會）審查等，於96年6月間，太谷實業有限公司（下稱太谷公司）負責人 林興禮 向其接洽承租「聯新天下社區」建築物外牆廣告事宜，而社區外牆廣告出租事宜須經「聯新天下社區」大樓管委會之同意始得為之，雖非屬輔大公司指派予總幹事之業務，但因徐寶得係社區總幹事，因職務之便而認有可趁之機，在與太谷公司負責人林興禮洽談後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年6月21日，徐寶得代理該社區與林興禮簽立社區外牆「廣告租賃契約書」，並利用太谷公司將社區外牆廣告租金新臺幣（下同）3萬元委其轉交社區管委會之機會，以變易持有為所有之意思，將該筆租金侵占入己，未轉交「聯新天下社區」管委會，復於同年8月30日，太谷公司負責人林興禮因續租而交付1萬5,000元租金予其轉交之際，另基於意圖為自己不法之所有，變易持有為所有，將該筆租金侵占入己，共計侵占4萬5,000元，嗣98年10月間某日，「聯新天下社區」管委會主任委員 廖春夏 發現由徐寶得代理該社區與林興禮簽立之社區外牆「廣告租賃契約書」2件，徐寶得曾在該契約簽名蓋章表示已收訖款項，於詢問徐寶得後乃循線查悉上情。
二、案經「聯新天下社區」管委會訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人林興禮於偵查中依法定程序證述，復於原審審理中到庭作證，已充分保障被告之對質詰問權，且查無檢察官在上開偵查中有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，依上開規定，證人林興禮於偵查中之證述，自有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文
書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在可信之特別情況下所製作，始得作為證據。（最高法院95年度臺上字第5026號判決參照）於事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，文書本質上具有固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力，此種賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訟訴法第159條之4第3款傳聞例外，與同條第2款賦予證據能力日常例行性業務製作之文書證據能力，尚有區別。（最高法院99年臺上字第2210號判決意旨參照）本件證人林興禮提出之流水帳所記載內容固屬傳聞證據，惟上開流水帳係證人林興禮所經營太谷公司從事廣告招牌工程業務過程之日常收支款項，由證人林興禮之太太代為書寫之日常帳目等事實，已據證人林興禮於原審審理中具結證述明確（見原審卷第64頁），參諸該流水帳係連續記載，其蓄意偽製之可能性極小，可認屬於刑事訟訴法第159條之4第3款規定之其他於可信之特別情況下所製作之文書，且其所記載之內容與被告徐寶得是否侵占上開收取款項之待證事實，有證據必要性及關聯性，是上開流水帳內容，應屬刑事訴訟法第159條第1項法律有規定傳聞證據之例外，應有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1
至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序均表示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實復有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、訊據被告徐寶得否認有何侵占犯行，辯稱：伊雖於96年6月間，代理「聯新天下社區」管委會與太谷公司負責人林興禮簽立廣告租賃契約書，惟因林興禮認租金太高，要求降價，而社區不同意降價，所以後來林興禮並未前來使用牆面刊登廣告，也沒有支付任何租金給社區，且伊並未與林興禮簽立第二份廣告租賃契約，伊並無任何侵占犯行云云。經查：
㈠太谷公司負責人林興禮確於96年6月22日、96年8月30日簽約
之時，交付3萬元、1萬5,000元予被告徐寶得之事實，業經證人林興禮於偵查中及審理中具結證述甚詳（見99年度他字第1691號卷第139頁至140頁、原審卷第63至65頁），證人林興禮曾以太谷公司負責人名義與被告徐寶得於96年6月22日、96年8月30日先後簽立廣告租賃契約書，承租期間為96年7月1日至96年8月31日（為期2個月）、96年9月1日至96年9月30日（為期1個月）；每月租金1萬5,000元，此有廣告租賃契約書2件在卷可稽（見99年度他字第1691號卷第6頁、第7頁），且第1份廣告租賃契約書下方記載：「現金新台幣30,000」，其上蓋有「總幹事徐寶得」印文；第2份廣告租賃契約書下方記載：「茲收現金新台幣壹萬伍仟元正」，可見證人林興禮證稱於96年6月22日、96年8月30日簽約之時，各交付3萬元、1萬5,000元等語，應屬有據，堪以採信。參以證人林興禮證稱：其受客戶「住福廣告」委託要刊登「中正鼎集」之建案廣告，其即進行廣告帆布之製作，並尋求刊登廣告牆面，因此與被告徐寶得簽立廣告租賃契約書，且如數給付租金並刊登廣告等語，有其提出之流水帳影本（見99年度他字第1691號卷第144至146頁），其上載有：「6/21新莊（定點）中正鼎集30000」、「8/30簽約（中正鼎集）15000」，核與證人林興禮所述簽立租賃契約書之時間、租金額相符，復有證人林興禮提出之估價單3紙，其上記載抬頭欄：「住福廣告（中正鼎集）台照」，日期分別為96年7月20日、96年8月20日、96年9月15日，品名為：「定點租金：新莊市○○路○段○○○號4-17F壁面」、「POP定點租金新莊市○○路○段○○○號4-17F壁面」、「定點租金新莊市○○路○段○○○號4-17F」，金額均為3萬元，備考欄分別記載「7/1~7/31」、「8/1~8/31」、「9/1~9/30」，堪認證人林興禮之證言與事實相符。被告徐寶得辯稱只與證人林興禮簽立第一份租約，後來並未刊登廣告，也未自林興禮處收取任何租金云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡被告徐寶得於偵查中供稱： 伊有 與太谷公司簽約，伊有收取
的4萬5000元等語（見99年度他字第1691號卷第70頁），核與證人即告訴人廖春夏於偵查中證稱：被告於96年6月22日、96年8月30日私與太谷公司簽約，收取4萬5000元款項，且登載於收支報表上等語相符（見99年度他字第1691號卷第16至17頁），並有「聯新天下社區」96年7月至9月之收支帳目明細表各1份、「聯新天下社區」住戶管理費繳款收入日報表（見99年度他字第1691號卷第8至10頁、第90至103頁），另被告徐寶得於偵查中曾稱：伊將收取的4萬5000元存入「聯新天下社區」新莊農會帳戶內云云，惟經調閱新北市新莊區農會「聯新天下社區」管理委員會之00000000000000號帳戶95年至96年間帳戶存款交易明細，並未發現96年6月22日及同年8月30日之後有3萬元、1萬5,000元或4萬5,000元之存款紀錄，有新北市新莊區農會100年5月17日莊區農信字第0569號函檢送00000000000000號「聯新天下社區」管委會之帳戶95年至96年間帳戶存款交易明細在卷可稽（見100年度偵字第3536號卷第8至23頁），可見被告徐寶得收取證人林興禮以太谷公司負責人名義交付之廣告費3萬元、1萬5,000元後，並未將款項列入「聯新天下社區」帳目，而係將之侵占入己，應堪認定。雖證人 林武雄 於本院到庭證稱：被告說廠商要租，但過了一段時間之後，被告跟伊說廠商說價錢太高，後來沒有租成，這兩份租賃契約後來都不了了之等語（見本院卷第28頁反面），然本院詢以：「但是證人林興禮說被告確實有收取現金且有蓋印章等事項你是否知道〈提示並告以要旨〉？」，證人林武雄答稱：「這些我就不知道了」（見本院卷第29頁），足見證人林武雄關於本件被告是否有與太谷公司訂立租賃契約及收取租金之事，均是經由被告徐寶得告知，而對於證人林興禮確於96年6月22日、96年8月30日簽約之時，交付3萬元、1萬5,000元之事並不知情，是證人林武雄上揭證述，難據為有利被告之認定。
㈢按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執
行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科。（最高法院23年上字第1620號判例參照）本件公訴意旨雖認被告於96年6月21日及同年8月30日，侵占太谷公司交付廣告牆租金3萬元、1萬5,000元之租金，因認被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，然被告於原審及本院均稱：伊受僱於輔大公司，係向輔大公司領薪，僅是工作地點在「聯新天下社區」，廣告牆出租並不屬於輔大公司指派業務，只是伊幫該社區做的事情，且廣告牆出租需大樓管委會同意才可以等語（見原審卷第87頁、本院卷第20頁），核與證人即「聯新天下社區」管委會委員廖春夏於偵查中證稱：被告任職輔大公司，由輔大公司派駐在社區擔任總幹事，負責收取社區管理費、作帳交由管委會審查，並負責社區對外與廠商聯絡事實，至於要與何人簽約是由管委會來做決定等語（見99年度他字第1691號卷第16頁），足認本件廣告外牆出租須經「聯新天下社區」大樓管委會同意始得為，非屬輔大公司指派予被告之業務，則被告收取本件太谷公司林興禮所交付3萬元、1萬5,000元款項，亦非屬被告受僱輔大公司應執行之業務範圍，上開3萬元、1萬5,000元（共計4萬5,000元款項）既非被告因業務上原因所收取並持有之財物，即非屬被告對於其業務上事務而為侵占甚明，自不得謂為業務上之侵占，是被告係本於普通委任關係，於96年6月21日及同年8月30日收取上開3萬元、1萬5,000元款項後予以侵占殆無疑義。
㈣綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告上開2次侵占之犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。公訴意旨認被告侵占3萬元、1萬5,000元款項，係本於其身分所為之業務上行為，然被告徐寶得任職輔大公司派駐「聯新天下社區」擔任總幹事，業務內容包括社區保全、收取社區管理費、製作帳目等事宜，惟本件廣告外牆出租非屬輔大公司指派予被告之業務，已如前述，故公訴人認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，尚非允洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。所謂接續犯係基於同一之目的，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，被告所犯上開2件犯罪行為，其犯罪時間不同，犯罪行為各自獨立，顯與接續犯之基於單一犯意、經數個階段、持續數次犯行，數個動作為單一行為者不同，是公訴人認被告為接續犯，亦有未洽，是被告上該2罪犯意個別，時間不同，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告於本件侵占太谷公司林興禮交付3萬元、1萬5,000元款項，並非被告因業務上原因所收取並持有之財物，其所犯係刑法第335條第1項之侵占罪，原審對此論以業務侵占罪，適用法律，尚有不當，被告於本件所犯二次普通侵占犯行應予分論併罰，已如前述，原審逕以接續犯之業務侵占一罪予以論科，亦有未洽，被告上訴意旨否認侵占犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪後未能坦承犯行，其所侵占告訴人之款項各為3萬元、1萬5,000元，侵占款項數額不高，被告雖未賠償告訴人所受損失，惟告訴人已無條件與被告達成調解，有調解筆錄1件在卷可稽（見原審卷第12頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行、家庭狀況、犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑，且均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國101年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。