裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2987號刑事判決
裁判日期：民國101年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2987號上訴人即被告 戴嘉雯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第487號，中華民國101年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第1013號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以被告戴嘉雯於警詢、偵查、原審之自白（見偵查卷第6頁至第8頁、第35頁至第36頁，原審卷第26頁、第32頁）、被告本次為警查獲後所採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年6月14日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000）各乙紙在卷可稽（見偵查卷第33頁、第61頁），此外被告於101年6月2日經警持搜索票查獲之不明粉末
1包經送請法務部調查局鑑定結果，含有海洛因成分，驗餘淨重0.78公克，空包裝重0.36公克（見偵查卷第69頁）；另扣案之白色結晶物2包經基隆市政府警察局第二分局以煙毒品檢驗包試劑檢驗亦含甲基安非他命成分，其中1包重0.28公克、1包重5.26公克，共計毛重5.54公克，有毒品初步鑑驗報告單在卷足按（毒品初步鑑驗報告單將2包毒品毛重總重誤載為5.26公克，見偵查卷第21頁），且當場亦查獲被告所有施用毒品器具吸管製藥鏟1支、電子磅秤1台、吸食器
1個、注射針筒2支等為據，認定：㈠被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月31日晚上某時，在其基隆市○○區○○路○○○號底層住所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次；㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月1日晚間某時，在上開住所內，以針筒注射方式，施用海洛因1次之犯行。另說明按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決要旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於91年3月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第592號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於93年10月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第97號為不起訴處分確定；復於上開第二次觀察勒戒執行完畢釋放出所後5年內再有下列多次因施用第一、二級毒品案件：⑴經臺灣基隆地方法院於96年12月
3日以96年度訴字第452號判決判處有期徒刑6月、2月，減為有期徒刑3月、1月，應執行有期徒刑3月又15日確定（下稱甲案）；⑵經臺灣基隆地方法院於97年6月9日以97年度訴字第216號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案）；⑶經臺灣桃園地方法院於97年7月4日以97年度審訴字第645號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案）；⑷經臺灣桃園地方法院於97年9月8日以97年度審訴字第229號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定（下稱丁案）；另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑2月確定（下稱戊案）。前開甲、乙、丙、丁各案之罪與戊案之罪，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1598號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於97年10月13日以97年度訴字第1011號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定（下稱己案）；復因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於98年4月13日以98年度審訴字第22號判決判處有期徒刑10月確定（下稱庚案）；上開己、庚二案，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1597號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定後，與上開甲、乙、丙、丁、戊五案所定之刑接續執行，於99年10月23日假釋交付保護管束出監，縮刑期滿日為101年2月18日，期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察勒戒執行完畢
5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應依法訴追，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。又說明按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告如上開犯罪事實二㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，如上開犯罪事實二㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪；被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之時間、方式均不同，足見行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。又依本院被告前案紀錄表說明被告有上開論罪科刑及執行完畢情形，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。復審酌被告犯罪動機、吸食頻率、曾受勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其除有多次施用毒品前科外，尚有槍砲罪前科，素行非屬良好，惟其犯後於警詢、偵查及原審準備程序及審理程序時均坦承犯行，並表示悛悔之意，態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（國中肄業）、無業、經濟勉持及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、7月，並定其應執行之刑為有期徒刑9月。另說明扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.78公克，101年證字第789號編號1），含有第一級毒品海洛因成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101年
7月9日調科壹字第10123010510號鑑定書在卷可稽；另扣案之白色結晶物2包（含袋總重5.54公克，上開證字號編號
2），均含有第二級毒品甲基安非他命成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，此有基隆市警察局第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙附卷足考，是均係屬違禁物無疑。而各該扣案之海洛因、甲基安非他命毒品，均為被告戴嘉雯所有，並分別為供其施用本案之第一級毒品及第二級毒品犯罪所用，業據被告於原審供承在卷，與盛裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決要旨參照）。另扣案吸管製藥鏟1支、電子磅秤1台，均係被告所有並為供其施用海洛因及甲基安非他命犯罪所用；注射針筒2支，係被告所有供其施用海洛因犯罪所用；吸食器1個，則係被告所有供其施用甲基安非他命犯罪所用，業據被告於原審供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略謂：被告深感悔悟，業已主動參加美沙東替代療法戒毒，懇請鈞長法外施恩，再給予被告自新機會，從輕量刑，改判可易科罰金云云。惟按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋參照）。查被告上開施用第一、二級毒品犯行，其中所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，而被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本案，為累犯，應加重其刑，已如前述，所處之刑已逾6月，不符合易科罰金之要件。另被告所犯施用第二級毒品罪雖經原審判處有期徒刑4月，惟因與施用第一級毒品罪所處之有期徒刑7月併合處罰結果而不得易科罰金，原可易科部分所處之刑自亦無庸為易科折算標準之記載，原審就被告施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑9月，已屬低度量刑，且係在適法範圍內行使其裁量權，核無違法或不當之情形。本院審核被告上訴理由，僅以其已知悔悟與接受美沙冬治療而要求從輕量刑，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或有足以影響原判決而構成應撤銷之具體事由，依諸上開說明，本件被告上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如
主文。中華民國101年10月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉貞達中華民國101年10月23日