裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第548號民事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第548號上訴人即附帶被上訴人文榮化學工廠股份有限公司法定代理人 張德興 訴訟代理人 何朝棟 律師被上訴人即即附帶上訴人桃園縣桃園市公所法定代理人 蘇家明 訴訟代理人 石麗卿 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第333號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：伊所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○號土地（下稱系爭土地），非既成道路，亦無供公眾通行使用，惟被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國82年間，未經伊同意且未辦理徵收，即於系爭土地上如原判決附圖（即101年1月18日桃園縣桃園地政事務所複丈成果圖）所示編號19部分土地上舖上柏油，並將編號19(1)土地供作人行道使用，闢建為桃園市○○路○○段，伊無從知悉，且系爭土地非唯一通路，無供公眾通行之必要，況且通行使用迄今未達20年，難認歷經年代久遠。故被上訴人自82年7月13日起迄今，無法律上之原因，占有使用系爭土地，獲得相當於法定租金利益之不當得利，致上訴人受有損害，自應返還利益。又系爭土地位於桃園市區，該處商店林立，生活機能優越，交通便利，上開不當得利之價額，應以系爭土地之公告現值按年息10%計算，即自82年7月13起至100年9月13日止，計獲有不當利益達新臺幣（下同）20,602,235元，伊爰先請求600萬元。另被上訴人自
100年9月14日起至返還系爭土地之日止，每月獲得不當利益為94,505元。爰依民法第179條不當得利之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應自100年9月26日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人94,505元。
（原審判命被上訴人應給付上訴人304,155元及自100年10月19
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，分別為假執行及免為假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。上訴人僅就被上訴人應再給付上訴人542,025元及自100年10月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、被上訴人應自100年9月26日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人14,103元部分聲明不服，提起上訴。其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人542,025元及自100年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被上訴人應自100年9月26日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人14,103元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：系爭土地自82年間起迄今，供公眾通行近20年未中斷，已為桃園市○○路之一部道路，一般人已無法記憶其確實起始，堪屬「經歷年代久遠而未曾中斷」，且系爭土地之○○○區○道路用地，於闢建為道路供公眾通行之初，土地所有人即上訴人並無阻止之情事，所謂無阻止之情事，亦不以土地所有人「明知」而未出面阻止為要件，僅須客觀上無何阻止通行之行為即足當之，是系爭土地雖未辦理徵收但已成立公用地役關係，其所有權之行使，仍應受限制。。又被上訴人開闢系爭土地為道路使用之行為，屬公法性質之給付行政行為，上訴人如因公權力之行使而受有損害，僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題，上訴人自不得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利；縱得請求，因被上訴人將系爭土地闢建為道路供公眾通行使用，被上訴人並未獲得私法上之利益，且上訴人亦有利用該道路之情事，未受有損害，參以系爭土地之○○○區○道路用地，使用價值不高，上訴人縱有損害亦屬輕微，故其得請求相當於租金之不當得利，應以系爭土地申報地價年息3%為當。另租金之請求權因5年間不行使而消滅，故上訴人關於本件相當租金不當得利之請求權已逾5年時效之部分自不得請求等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⒈原判決不利於被上訴人之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡系爭土地以外其餘周邊土地於82年7月13日遭徵收供闢建桃
園市○○路之用，系爭土地於未經徵收之情形下，被上訴人於82年間在系爭土地上舖上柏油及設人行道，闢建為桃園市○○路之其中一段道路，供公眾通行至今。
四、本件爭點：上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，爰依不當得利之法律關係請求返還云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭土地是否成立公用地役權關係？如有，於何時成立公用地役關係？被上訴人占有使用系爭土地有無法律上之原因？㈡系爭土地未成立公用地役關係而為被上訴人使用，上訴人得否請求被上訴人返還不當得利？應如何計算為當？茲分別論述如下：
㈠關於系爭土地是否成立公用地役權關係及被上訴人有無不當得利之爭點：
⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判例參照）。又既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上字第1704號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：系爭土地為其所有，被上訴人無權占用系爭土
地受有利益，應返還其利益云云，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭土地已有公用地役關係存在，無涉私法上不當得利之成立等語。經查：
⑴系爭土地外之周邊土地於82年7月13日經徵收供闢建為桃園
市○○路之用，系爭土地雖未經徵收，仍由被上訴人於82年間於其上舖柏油及設人行道，闢建為桃園市○○路之其中一段道路，供公眾通行迄今等情，為兩造所不爭執，已如前述。而系爭土地為上訴人所有，面積共218.09平方公尺，其中
214.58平方公尺為車輛通行之道路（即原判決附圖編號19部分），其餘3.51平方公尺為人行道（即原判決附圖編號19(1)部分），此亦有土地登記謄本（見原審卷第9頁）、地籍資料圖（見原審卷第42頁）、原審勘驗測量筆錄及照片（見原審卷第51-55頁）、土地複丈成果圖（見原審卷第57頁，即原判決附圖）在卷可參。又依上揭圖面及照片所示，系爭土地位處桃園市○○路及國豐六街之交岔路口，為文中路之部分路段，而該路段又係配合國道2號南桃園交流道市區○○道，以建立桃園市○○○○○路而設，顯具有交通上之重要性與不可替代性，堪認系爭土地非僅為通行便利或省時而存在，乃為不特定公眾通行所必要。
⑵又上訴人於原審自承於99年間向被上訴人查詢，經承辦人員
告知後，方知當初辦理公告徵收時，漏未將係徵土地列入（見原審第5-6頁），上訴人並主張因誤認系爭土地亦在徵收之列，故未提出異議云云。顯見系爭土地於82年間供不特定之公眾通行之初，上訴人即已知悉系爭土地有供不特定公眾通行之事實，僅因不知被上訴人作業疏漏未一併辦理徵收而未出面阻止，迄至99年間發現未經徵收前，均未有出面阻止通行，堪認已符合於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事之要件。雖上訴人辯稱：所謂公眾通行之初無阻止之情事，必以土地所有人明知而不阻止，始符司法院大法官解釋釋字第400號解釋文有利於人民之意旨，本件係因被上訴人之過失，致上訴人不知未徵收而供不特定公眾通行之事實，上訴人並非明知而未阻止，即不符合公用地役權成立之要件云云，並提出被上訴人99年4月19日桃市都字第0990019346號函為證（見原審卷第70頁）。惟依首揭說明，公用地役權成立要件所謂「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」，僅需客觀上未阻止即足當之，本不以土地所有權人「明知」而未出面阻止為要件，況成立公用地役關係，係因公益之考量而特別犧牲土地所有權人之財產上利益，此處所謂之公益，除係指因不特定之公眾有通行土地之必要性外，亦在表彰不特定之公眾於通行之初，未經土地所有權人出面阻止，而有信賴土地可供通行之確信，則土地所有權人之主觀認知為何，即非所問，則上訴人前開所辯，自無足取。
⑶另系爭土地自82年間供公眾通行至今，為兩造所不爭執，且
依前揭圖面及照片所示，系爭土地自82年間起闢建為道路，除供公眾通行外，並未作其他目的使用，則被上訴人辯稱系爭土地自82年迄今，長達18餘年間，供不特定之公眾通行使用而未曾中斷等語，即足採信。況且依司法院大法官釋字第400號解釋意旨所示，僅以「年代久遠」為要件，並未指明具體時間為何，自不必限定其期間，只要符合時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概即得構成，此乃賦予法院於個案中依實際情況為具體審認之權限，尚非遽以認定皆須經20年之期間始得成立公用地役關係，或類推適用民法時效取得之規定。至於上訴人所提出最高法院86年度台上字第2622號判決、97年度台上字第1112號裁定、90年度台上字第227號判決、最高行政法院52年判字第345號判例、93年度判字第843號判決等件，主張公用地役權應有20年以上之期間，然觀最高法院86年度台上字第2622號判決中固曾提及該案原審（即本院85年度上字第777號判決）認定公用地役權應有20年以上之期間，惟該裁判意旨僅揭示當事人不得本於公用地役權請求確認通行權之存在之旨，而未實際認定是否成立公用地役關係；又97年度台上字第1112號裁定（該案經臺灣新竹地方法院93年度訴字第722號判決、本院95年度上字第326號判決、最高法院96年度台上字第1704號判決廢棄發回、本院96年度上更㈠字第149號判決，終經最高法院裁定駁回確定）雖謂該案訟爭土地開始供公眾通行使用之時間係在「武陵經典社區」興建之後，而「武陵經典社區」於80年10月15日竣工，80年10月28日核發使用執照，至該案第一審判決作成時應僅十年有餘，自難謂年代久遠，且訟爭土地僅供「武陵經典社區」住戶出入通行，其公益性質顯然較低等情，係具體各案認定未符年代久遠之要件；又最高行政法院52年判字第345號判例，僅在闡述私法規定適用於公法關係之可能性；另最高行政法院93年判字第843號判決之案件事例，亦與公用地役關係無涉，足認上訴人所提出上揭判決內容，實與本案之具體情狀未符，尚非遽得援用。故上訴人辯稱或基於類推適用民法上時效取得之規定，或行政法院判決作為法理，應認至少應有20年以上之期間，方可成立公用地役權云云，顯非可採。
⑷又本院審酌系爭土地係依68年3月26日發布之縱貫公路桃園
內壢間都市計畫案，經編列為道路用地，位處縱貫公路桃園內壢間都市○○○號道（現已開闢為文中路），係82年間配合國道2號南桃園交流道市區○○道，以建立桃園市○○○○○路而設，又屬一雙向二線車道，供人車通行所用，並位於交岔路口，其顯然有較高之公益性要求，則系爭土地自82年間起作為為國道2號南桃園交流道市區○○道及縱貫公路聯繫桃園市○○○市○○○○道，供不特定之人車通行而未曾中斷逾15年，應足堪認係屬年代久遠，一般人未能知悉其確實之起始而僅能知其梗概。
⒊綜此，系爭土地既為不特定之公眾通行所必要，於通行之初
上訴人並未有阻止之情事，且其已供公眾通行逾15年之久已屬年代久遠，揆諸首揭說明，應認已成立公用地役關係。故系爭土地於82年7月13日經被上訴人闢建為桃園市○○路○○段而供不特定公眾通行使用，迄至15年（即97年7月14日）屆滿時，堪認已成立公用地役關係。
⒋復按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有
權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。又區公所未經徵收程序，於土地上興建防洪措施，並闢建公園綠地、人行步道等公共設施，區公所對於該土地自有管領力，為該土地之占有人，倘其占有無正當權源，自屬無法律上之原因，受有占有使用土地之利益，並致該土地之承租人受有無法使用該部分土地之損害，承租人自得依不當得利之法律關係，請求區公所返還其利益，不能僅以區公所所興建設施係供公眾使用，即謂其未受有使用土地之利益（最高法院100年度台上字第141號判決參照）。本件被上訴人雖抗辯其闢建道路之行為為公權力之行使，不能依民法不當得利之規定為請求，且上訴人亦有使用系爭土地為道路通行，並無受有損害云云。惟被上訴人於系爭土地上鋪設柏油並闢建為道路及人行道，自屬對於系爭土地有管領力之占有人，其未經徵收即無償使用系爭土地，至97年7月13日成立公用地役關係前，仍屬無占有系爭土地之正當權源，致土地所有權人即上訴人受有無法使用系爭土地之損害，而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），則上訴人主張被上訴人未經同意擅自使用系爭土地構成不當得利，被上訴人應給付無權占有使用期間相當於租金之不當得利，自屬有據，應可採信。
㈡關於不當得利如何計算之爭點：
1.按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年，此為本院所持之見解（最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。系爭土地自97年7月13日起成立公用地役關係，在此之前被上訴人未經上訴人同意擅自使用系爭土地，上訴人固得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，已如前述，然被上訴人已為時效抗辯，則上訴人僅得請求返還提起本件訴訟即100年9月26日起回溯5年即自95年9月26日起至公用地役關係成立即97年7月13日前共1年9月17日期間之不當得利，至95年9月25日以前之不當得利者，已因被上訴人行使時效抗辯拒絕給付而不得請求。
⒉復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限之規定，於租地建屋準用之，土地法第105條、第97條第1項定有明文。又土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查本件系爭土地位於桃園縣桃園市，屬於城市地方，自有上開規定之適用。是上訴人主張以公告現值為其計算相當於租金不當得利之計算基礎，顯然無據。至被上訴人雖辯稱：系爭土地之○○○區○道路用地，使用價值不高，損害應屬輕微，應以土地申報地價年息3%為當云云。然占用基地建屋所獲得相當於租金之利益，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定，參酌系爭土地位處交通要道往來交通繁忙，其重要性已如前述，國豐六街上商家林立，亦有照片可稽（原審卷第53-54頁），況且系爭土地未經徵收即遭被上訴人逕予開闢使用等情，則本件以土地申報地價10%計算被上訴人所得利益，尚難謂為過高。
⒊次查系爭土地95年至97年度歷年之申報地價均為每平方公尺
7,760元，有系爭土地地價二類謄本在卷可參（見原審卷第107頁），爰以其申報地價總值年息10%核算其每月租金為14,103元（計算式：7,760×218.09×10%÷12＝14,103.15，小數點以下四捨五入），依此計算上訴人得請求被上訴人給付前述1年9月17日期間（即自95年9月26日起至97年7月13日）之不當得利共304,155元【計算式：14,103×（21+17/30）＝304,154.7，小數點以下四捨五入】。至系爭土地成立公用地役關係後（即97年7月14日起），被上訴人占有使用系爭土地，即有法律上之原因，上訴人仍本於不當得利之法律關係訴請被上訴人返還該部分之利益，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付304,155元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。就上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，並無不當，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。就上開應予准許部分，原審判命被上訴人應如數給付，並為假執行及免假執行之宣告，要無不合，附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月28日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官陶亞琴正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國101年8月28日
書記官蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。