裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第147號民事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈡字第147號上訴人 陳逢培 訴訟代理人 李志聖 律師複代理人 姜禮增 律師被上訴人 翁雅貞 訴訟代理人 胡盈州 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年10月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1227號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟玖佰捌拾貳萬參仟柒佰伍拾元，及自民國九十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸佰陸拾壹萬元或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣壹仟玖佰捌拾貳萬參仟柒佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第2款「請求之基礎事實同一者」、第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人在更審前本院將備位聲明請求被上訴人背書轉讓股票部分更正為交付股票，並以上訴人於原審請求被上訴人返還股票，惟被上訴人經請求而仍不返還，致其受有股票價差之所失利益新臺幣（下同）100萬元，乃於備位聲明中追加依債務不履行之法律關係請求100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之損害賠償，嗣又將利息部分減縮為自第二審上訴理由狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。核或為主張之基礎事實為同一，或為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。又上訴人復於本次更審中，就先位之訴之請求權，追加依借名契約及混藏寄託之債務不履行損害賠償、不當得利之法律關係為訴訟標的，亦核屬就同一基礎事實為請求，仍應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於83年間向被上訴人買受其名下中環股份有限公司（下稱中環公司）股票78,947.37股，每股38元，總價300萬元，因被上訴人為中環公司常務董事，3年內不得轉讓持股，乃約定暫不過戶，由被上訴人保管股票。至92年7月間，伊向被上訴人催討股票，始知伊於被上訴人名下之股票已增至2,116張（每張1,000股，下同），惟被上訴人未經伊同意，將該股票設質予第一商業銀行（下稱一銀）圓山分行，作為美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）借款之擔保，其後被上訴人雖交付伊出售中環公司股票81張之股款200餘萬元，惟仍拒絕返還其餘2,035張股票。以中環公司股票93年4月21日收盤價格每股31.5元計，伊受有64,102,500元本息之損害。爰依侵權行為、債務不履行及不當得利之法律關係，先位聲明求為命被上訴人給付19,823,750元並加計法定遲延利息之判決。備位聲明依債務不履行之法律關係，求為命被上訴人交付伊中環公司股票2,035,000股之判決。嗣主張伊因無法出售中環公司股票，受有跌價損失100萬元，於備位聲明追加請求被上訴人給付伊100萬元本息。
被上訴人則以：上訴人於美華公司82年11月19日設立時起至91年止，擔任該公司總經理，為該公司實際負責人，故同意將中環公司股票設質供美華公司營運之用。上訴人購買之系爭股票僅佔伊持股之一部分，伊未設質之中環公司股票與上訴人無涉，上訴人不得請求伊賠償或給付中環公司股票云云，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，㈠先位聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人19,823,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊願以現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應將其名下所有之中環股份有限公司股票2,035,000股背書轉讓予上訴人。
⒊備位追加聲明：
被上訴人應給付上訴人100萬元及自第二審上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋願以現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
（上訴人就原審有關先位請求52,024,469元本息及備位請求協同於股東名簿記載事由之敗訴部分，均未據聲明不服而告確定）
四、查上訴人於83年間，以每股38元、總價300萬元向被上訴人買受其名下中環公司股票78,947.37股，兩造約定暫不辦理過戶，仍借用被上訴人名義登記，兩造均不曾辦理過戶登記；上訴人自美華公司設立時（82年11月19日）起迄91年止，擔任美華公司總經理，自90年7月16日起至94年3月6日止，為美華公司對一銀之借款擔任連帶保證人，迄94年3月7日訴外人 林嘉愷 任連帶保證人為止；上訴人於93年4月29日與林嘉愷簽署契約書，出售上訴人及 陳彩密 持有之逢彩投資公司股份（逢彩公司控股美華公司），林嘉愷於93年4月購買逢彩公司持有之美華公司股票，及其他與上訴人關係較密切一些股東之股票；被上訴人提供其名下中環公司股票為美華公司借款作擔保，於87年8月20日存入一銀圓山分行之股數為2,000張、於89年10月31日再存入670張、於90年5月29日再存入600張，合計3,270張，均未曾自銀行取回；一銀圓山分行因美華公司未能清償借款，於97年9月17日將美華公司借款擔保設質之中環股票3,270張予以拍賣；被上訴人曾出具計算書計算所保管上訴人之中環股票於87年12月31日止有630張，88年有882張、89年有1,411.2張，90年有1,764張、91年有2,116.8張，至92年8月27日有2,116張；93年1月被上訴人之借名股票剩2,035張；上訴人於93年6月23日委律師發函被上訴人，請求返還上開中環公司股票2,035張之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第203頁背面-第204頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張其既不知悉亦未同意被上訴人將上訴人所有借名登記在被上訴人名下之系爭中環公司股票向一銀圓山分行設質貸款，供美華公司使用，被上訴人對上訴人所有之系爭中環公司股票負有保管之責，被上訴人拒不返還，上訴人受有無法於93年4月21日賣出系爭中環公司股票之損害，被上訴人應負賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人於81年間向被上訴人買受其名下中環公司股票78,947
.37股，兩造約定暫不辦理過戶，仍借用被上訴人名義登記，兩造均不曾辦理過戶登記之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第203頁背面），上訴人主張兩造就上開股票及其增資配股，存在借名登記之契約關係，自屬有據。又上開股票嗣因增資及配股，至86年2月26日止，增為274張（零股部分以現金找補），87年12月31日止增為630張，而被上訴人於87年8月18日以名下中環公司股票2,000張向一銀圓山分行質押，作為美華公司借款之擔保，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第203頁背面），並有被上訴人出具之計算書、中環公司股利分派情形及一銀擔保物登記簿可稽（見原審卷第165、193頁、本院卷二第284-291頁）。另自87年8月18日至87年12月31日止，中環公司並無盈餘配股（見本院卷二第291-292頁、本院卷三第5頁），被上訴人亦稱87年8月設質2,000張予一銀前，上訴人實際持有的股票應是630張（見本院卷一第168頁背面）。顯然被上訴人於87年8月18日以名下中環公司股票2,000張向一銀圓山分行質押，作為美華公司借款之擔保，其中至多630張為上訴人之股票，其餘1,370張（2,000－630＝1,370）為被上訴人之股票。又被上訴人提供其名下中環公司股票為美華公司借款作擔保，除上開2,000張外，嗣後於89年10月31日再存入670張，90年5月29日再存入600張，合計3,270張（2,000＋670＋600＝3,270），亦為兩造所不爭執（見本院卷二第203頁背面），並有一銀擔保物登記簿可稽（見原審卷第193頁）。惟上開股票設質其後含盈餘分配及轉增資之股票股利，一銀並未續行設質，有一銀圓山分行100年4月27日一圓山字第57號函可考（見本院卷一第137頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷三第78頁背面）。顯見被上訴人於89年10月31日再存入670張，90年5月29日再存入600張，作為美華公司向一銀借款之擔保，並非上訴人於87年8月18日所有中環股票630張之後因增資配股所生之股票。被上訴人於89年10月31日及90年5月29日再存入一銀圓山分行質押之股票，自與上訴人所有借名登記於被上訴人名下之中環股票無涉。被上訴人辯稱87年8月18日之後，再質設予一銀圓山分行之中環公司股票，亦屬於上訴人所有借用被上訴人名義登記之股票，並不足取。又上述上訴人所有中環公司股票630張，於88年4月30日配股252張、89年4月29日配股529.2張、90年5月24日配股352.8張，91年5月17日配股352.8張，於92年8月27日合計有2,116.8張（630＋252＋529.2＋352.8＋352.8＝2116.8），其中0.8張以現金結清，被上訴人另於93年1月間出售其中81張借名股票，將股款交予上訴人，上訴人所有之中環股票剩下2,035張（2,116－81＝2,035），亦為兩造所不爭執（見本院卷二第203頁背面），並有被上訴人出具之計算書及中環公司股利分派情形可考（見本院卷二第292-296頁、原審附民卷第6頁）。是該2,035張被上訴人借名之股票，扣除上開630張向一銀圓山分行質押作為美華公司借款之擔保，其餘1,405張為上訴人所有且未設質與一銀之借名股票（2,035－630＝1,405，上訴人持股、質押情形如附表所示）。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人自美華公司於82年11月19日設立時起
至91年止，擔任總經理長達10年，為美華公司之實際負責人，且自90年7月16日起至94年3月25日止，均擔任美華公司向一銀圓山分行借款之連帶保證人，並參與董事會決議，且於92年8月27日收受計算書後，再次擔任連帶保證人，足證上訴人明知美華公司以上訴人所有中環公司股票向一銀圓山分行質押作為美華公司借款之擔保云云。惟查，上訴人所有美華公司向一銀圓山分行質押，作為借款擔保之被上訴人名下中環公司股票，僅包括87年8月18日設質之630張，不包括之後增資配股之1,405張，已如前述。是即便上訴人實際統籌管理美華公司財務，知悉美華公司以被上訴人名下之中環公司股票向一銀圓山分行質押作為美華公司借款之擔保，仍與上訴人借用被上訴人名義登記之中環公司未質設股票1,405張無涉，被上訴人執此置辯，洵不足採。
㈢被上訴人另辯稱兩造為共同合資設立之松喜企業有限公司（
下稱松喜公司），亦陸續提供中環公司股票作為銀行貸款之擔保，而美華公司總質設股數3,270張及松喜公司總質設股數1,258張，合計為4,528張，兩造方於92年8月27日結算時約定上訴人在被上訴人名下之中環股票2,116張，全歸於美華公司質設予一銀圓山分行之借款擔保股票，其餘為一銀圓山分行質設之中環公司股票及為松喜公司質設之中環公司股票方歸被上訴人所有云云，惟此為上訴人所否認。查被上訴人於92年8月27日所立字據，固記載：「故到2003年8月27日止陳逢培在翁雅貞名下的股票有2,116張，現全部抵押在第一銀行圓山分行為美華的借款做保證」等語（見原審重附民卷第6頁），惟該92年8月27日字據，其上並無任何上訴人之簽認表示同意，且與上訴人所有於88年起增資配股之中環公司股票並未質設予一銀情形不符，亦乏兩造如何計算將松喜公司質設之股票，轉為美華公司質設股票之依據。且當時為松喜公司質設之股票為1,258張（見本院卷一第50頁），縱加計87年8月18日一銀圓山分行設質之630張，上訴人如何同意遽增為2,116張，自難執該92年8月27日字據，遽認上訴人同意將其所有中環公司股票2,116張，全數歸為美華公司質設予一銀圓山分行借款擔保之股票。至被上訴人所立第一張計算書，固記載上訴人以300萬元向被上訴人買受其名下中環公司股票78,947.37股，自81年至85年，因配股增為245張，以翁雅貞名義有在松喜抵押股票上（押在大安銀行）等語（見本院卷一第52頁）。惟被上訴人自承上開計算書作成時間為86年間（見本院卷三第230頁），本與兩造有無於92年8月27日之約定無涉。且若85年時上訴人所有中環公司股票245張已全部為松喜公司質押於大安銀行，被上訴人並辯稱之後再設質29張予銀行，且因合作金庫之利率較低，而轉質押於合作金庫等語（見本院卷一第32、36頁），則縱使之後上訴人所有其餘中環公司股票於87年8月20日全部質押於一銀圓山分行，亦僅為356張（0000000000＝356），與92年8月27日結算時為松喜公司質押之中環公司股票1,258張併計，為1,614張（1,258＋356＝1,614），上訴人如何同意遽增為2,116張。再依被上訴人於86年2月26日所立證明書，記載上訴人所有274張中環股票由被上訴人保管等語，係以美華公司之字條所製作，且未提及為松喜公司質押一事（見本院卷一第53頁），自均難逕認兩造有於92年8月27日約定上訴人所有中環公司股票2,116張，全數歸為美華公司質設予一銀圓山分行借款擔保之股票。
㈣按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76、990號判決參照）。次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第541條第1項、第549條第1項亦有明定。再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第229條第2項、第3項，第232條分別定有明文。又「民法第213條所規定損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，惟證券市場，瞬息萬變……迄今已無當年高價，為眾所週知之事實，上訴人以詐術取得被上訴人之股票，隨即賣出，若被上訴人訴請賠償時適股價低迷，仍命上訴人以低價補回返還被上訴人，以回復損害發生時持有股票之原狀，不僅不能填補被上訴人所受損害及所失利益，亦與誠信原則有違……是被上訴人請求按其交付股票時所折算之價額以金錢賠償，應屬正當」（最高法院82年度台上字第1561號判決意旨參照）。
㈤查上訴人借名登記於被上訴人之中環股票，扣除87年8月18
日向一銀圓山分行質押作為美華公司借款擔保之630張外，其餘1,405張為上訴人所有且未設質與一銀之股票，已如前述。上訴人主張已終止兩造間就系爭中環公司股票之借名登記關係，並分別於93年4月13日及93年6月23日催告被上訴人返還，提出93年4月14日郵局回執及93年6月21日律師函為證（見本院卷二第280頁、原審重附民卷第8、9頁）。被上訴人則否認收受93年4月13日之催告函，是難僅憑93年4月14日之郵局回執，遽認上訴人已於93年4月14日合法終止兩造間就系爭中環公司股票之借名登記關係。次依上訴人提出之93年6月23日律師函所載：「本人所有寄放於翁雅貞小姐名下之中環……公司股票共2,035張，前已委託貴律師發函，請翁雅貞小姐於函到七日內返還予本人。然翁雅貞小姐迄今仍未返還，為特委請貴律師再發函翁雅貞小姐，請其於函到五日內儘速返還」等語（原審重附民卷第9頁）。被上訴人對於93年6月23日收受上開律師函並不爭執（見本院卷三第10頁），堪認上訴人已於93年6月23日終止兩造就系爭中環公司股票之借名契約關係，且被上訴人至遲於五日後即93年6月29日起就返還系爭中環公司股票，負給付遲延之責任。又被上訴人於93年6月間名下尚持有未質設之中環公司股票計1,270張，有台灣證券交易所被上訴人持有中環股票變動紀錄表可稽（見原審重附民卷第7頁），顯示被上訴人就上開中環公司股票當時得返還而未返還，自有可歸責事由。又被上訴人名下中環公司股票，目前為1,358張，其中1,258張設質於新加坡商星展銀行，有質設股票清冊可稽（見本院卷三第95頁），且中環公司股票於言詞辯論終結時即101年8月7日之收盤價為4.65元，顯見被上訴人給付遲延後之給付，對於上訴人已無利益，上訴人請求被上訴人按其催告交付股票時所折算之價額以金錢賠償，自屬正當。而中環公司股票於93年6月29日收盤價為每股17.8元，成交量為13,081,366股，有證券基金會網站查詢資料乙紙可稽（見本院卷二第283頁），依此計算，被上訴人未於93年6月23日上訴人終止借名契約關係後之五日內返還未質設之中環公司股票，致上訴人受有無法於翌日即93年6月29日賣出股票所得之損害，合計為22,606,000元（17.8×1,270,000＝22,606,000）。上訴人先位請求被上訴人給付19,823,750元，並未逾22,606,000元之範圍，自屬可取。又上訴人先位請求既屬有理，其備位請求本院自毋庸併予審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人19,823,750元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月20日（見原審重附民卷第1頁）起至清償日止按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年8月28日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年9月4日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。