裁判字號：最高法院95年台上字第5463號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四六三號上訴人甲○○
原住台灣省屏東縣萬丹鄉社皮村95號乙○○
巷63弄7號丙○○丁○○上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年一月八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
乙○○、丙○○、丁○○之上訴均駁回。
理由甲○○公訴不受理部分按被告死亡者，案件應諭知公訴不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。關於原審判決後經合法上訴，於第三審法院繫屬中，被告死亡之事實，依同法第三百九十三條第五款規定，第三審法院得依職權加以調查。上訴人甲○○對原審撤銷第一審判決，改判論處其共同常業竊盜罪刑部分提起上訴，惟其合法提起第三審上訴後，已於民國九十四年二月十八日死亡，有屏東縣萬丹鄉戶政事務所檢送其除戶戶籍資料一份附卷可稽，爰合依刑事訴訟法第三百九十八條第三款規定，將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，改諭知甲○○不受理之判決。
乙○○、丙○○、丁○○之上訴均駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：丁○○聘請伊為駕駛貨車之司機，為載運汽油之工作，伊對於汽油來源並不知情，原判決認定伊有參與竊取汽油為常業之犯行，有未盡調查事實之違誤等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：伊與其餘共同被告既不認識，如何為犯意之聯絡？伊於案發前半年，肩部受傷住院開刀；丁○○、乙○○於偵審中亦陳稱「丙○○是看守工寮」等語，足見伊僅是看守工寮，原判決認定伊參與挖洞接油管或挖溝埋設盜油管線之行為，並論定伊與丁○○等共同被告為共同正犯，有理由不備及認定事實與卷內證據資料不符之違法等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：伊受僱裝設管線，僅將原有管線延伸至屋內，並按裝開關栓而已，且該配管工作實際僅實施一次，伊並非以竊盜為常業，且伊並非有以犯罪維生之意圖。又本案中經原判決認定參與犯罪之「 連仔 」其人始終未到案，又丙○○、乙○○於偵審中對於「連仔」是否參與挖洞接管事，所為陳述亦不一致，乙○○亦僅供稱：伊僅駕駛汽車，幫忙接管而已等語，其既未參與挖洞接管，埋設盜油管線之行為，亦難計入結夥竊盜之數額內，原審未予詳查，將「連仔」、乙○○均計入結夥竊盜之數額內，而認定伊犯結夥三人以上加重竊盜常業犯行，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當等違法等語。
惟查原判決認定上訴人乙○○、丙○○、丁○○三人（以上三人下稱上訴人三人）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之判決，改判仍論處其三人共同常業竊盜罪刑，係依憑乙○○於檢察官偵查中及於第一審供認：伊受丁○○邀約，有受甲○○僱用為司機，參與竊取中國石油股份有限公司（下稱中油公司）之油料（指汽油及柴油），偷抽油約一個月左右，伊以大貨車載運油料，一天載運二至三趟；伊並有幫忙接油管之工作等語；丙○○於檢察官偵查中及於第一審供稱：伊有受甲○○或綽號「連仔」者僱用看守廠房，並參與切換油管、接油盜油之行為，是「連仔」叫伊去承租廠房的；該廠房進出之人，另有一綽號「輝龍」者，他負責竊取油料，將油料接輸到車上等語；丁○○於第一、二審法院供稱：綽號「連仔」之成年男子叫伊至案發現場參與配管之工作，伊去現場約有五、六次，每次去時，甲○○、乙○○、丙○○三人均有在現場，是大家提議要偷油的等語；證人即查獲本件竊取中油公司油料案之警員 劉正財 、王蘇震、 王鴻鳴 於檢察官偵查中及於第一審所為伊等警員如何查獲甲○○、乙○○、丙○○等人於案發現場竊取中油公司油料等情之證述，佐以卷附中油公司所提出之油料被盜情形及異常虧損統計表，及警察於案發現場查獲扣押之柴油七萬五千零四十公升，高級汽油五千公升，ＷＢ－七二二號營業大貨車一輛、無線電對講機二支、行動電話二具、棉質手套八打、帆布一件（覆蓋油糟所用）、抽油管、鋼管各一支、鐵鏟二支、鋼索一捆等物，為其論罪之基礎。並說明：上訴人三人與甲○○及綽號「連仔」等人，結夥三人以上以電鑽機、圓鍬（鐵鏟）、鋼管等客觀上足堪為兇器之物竊取中油公司之汽油、柴油，原屬犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪，渠等承租他人房屋作為廠房，租期長達一年，以營業大貨車裝載竊取之油料以為運送，並備有無線電對講機聯絡，顯見上訴人三人與甲○○、綽號「連仔」、「輝龍」等人均有以竊盜所得維生之意圖，應認上訴人三人與甲○○、綽號「連仔」、「輝龍」等人構成常業竊盜之共同正犯，其三人所辯無常業竊盜犯行等語，與事實不符，委無足採等理由甚詳。經核原判決綜合上揭證據，為上揭事實之認定及論斷，尚無不合。上訴人三人徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有伊等上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其三人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十八日
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