裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第1203號民事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一二０三號
原告庚○○
辛○○共同訴訟代理人 王聖舜 律師被告丙○○
乙○○丁○○己○戊○○共同訴訟代理人 謝易達 律師複代理人 莊士郎 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十一月十一日辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣肆佰貳拾玖萬壹仟伍佰柒拾捌元，及被告丙○○、乙○○、戊○○自民國九十二年七月十一日起，被告丁○○自民國九十二年七月十日起，被告己○自民國九十二年七月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰貳拾玖萬壹仟伍佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，原告原係依兩造於民國九十一年三月二十二日簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第九條第二項、第十一條第一項約定及民法第二百二十七條規定請求被告連帶給付新台幣（下同）六千七百三十五萬零六百二十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於九十二年十一月二十五日另具狀追加民法第二百三十一條給付遲延之法律關係，雖為被告所不同意，但原告主張被告違反系爭買賣契約第三條第三項約定，致被告所為之給付不完全，核與其主張被告未於催告期限內履行系爭買賣契約第三條第三項約定之基礎事實，並無二致，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於九十一年三月二十二日向被告購買其等所有坐落台北市○○區○○段二小段第三七七之二、四一五地號之土地（下稱系爭買賣土地），土地總價一億零二百一十二萬零九百七十五元，原告業已給付被告六千六百三十七萬八千元。又依系爭買賣契約第三條第三項之約定，被告應將系爭買賣土地及系爭買賣契約第十一條第二項所載之道路地即同地段第三七七之一、四一五之二、三七九之一、四一五之一、四一六之一等地號土地（下稱系爭道路地）上之房屋全部拆除。惟兩造簽約迄今，被告仍未將系爭道路地上之房屋完全拆除，原告前於九十二年三月四日、九十二年四月二十四日分別催告被告拆除系爭道路地上之房屋，被告仍拒不履行，原告自得依系爭買賣契約第九條第二項、第十一條第一項約定請求被告連帶給付違約金即其所收價金六千六百三十七萬八千元之二倍共一億三千二百七十五萬六千元，或依民法第二百二十七條規定請求被告連帶給付上開損害額。又原告買受系爭買賣土地，原預定興建地上八層、地下二層之建物，依世聯不動產鑑定顧問中心股份有限公司（下稱世聯公司）所為之鑑定報告，原告原可獲利一億零六百零四萬五千零三元，惟因被告未能將系爭道路地上房屋拆除，致土地開發減損價值達三千五百六十五萬四千八百一十七元，是被告依上開約定或民法第二百二十七條規定亦應連帶賠償前開數額或其中土地分配之利潤一千七百三百六萬二千九百三十七元。退步言之，本件原告業已支付買賣價款六千六百三十七萬八千元，依比例扣除法定保留地五九平方公尺部分之價金後，所餘價金為六千二百七十六萬一千八百三十九元，故被告每遲延一日將道路地上房屋拆除，原告開發計畫即受阻一日，造成資金成本六千二百七十八萬一千七百六十三元利息之損失，並致原告原可獲得之土地分配利潤五千一百六十四萬一千一百七十二元之利益遲延一日實現，依前開鑑定報告記載，資金成本利息之損失以日息百分之○．○○八七八計算，土地分配利潤利息之損失以日息百分之○．○○四二二計算，則原告每日之損失應為七千六百八十九元（00000000×0.0000000＋
00000000×0.0000000＝7689），自原告九十二年三月四日函催告期限七日屆滿後即九十二年三月十二日起至本件辯論終結日即九十三年十一月十一日止，原告之損失共計四百七十五萬二千五百一十元元，為此爰依民法第二百三十一條第一項規定請求被告連帶給付上開損害額等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告六千七百三十五萬零六百二十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭買賣契約第三條第三項約定，可知所謂道路地上房屋拆除，僅係被告請求原告支付尾款之條件，非被告基於該買賣契約應盡之義務。退步言，縱被告有此義務，亦僅限於被告有權拆除之房屋而已，不包括第三人所有之房屋，而系爭道路地上所餘者，僅第三人所有之房屋，故本件自無原告所指違約之情事。再退萬步言，縱認被告所應拆除者包括第三人所有之房屋，然第三人所有之房屋被告既無權拆除，足見兩造係以不能之給付為標的，該部分之約定應屬無效。又依系爭買賣契約第九條第二項約定，原告應先解除系爭買賣契約，方可請求被告給付違約金，此觀第九條第一、二項分別以「退還已收之價金」、「在『解約』後應回復原狀歸還乙方」之用語即明，本件原告既未解除系爭買賣契約，自不能依系爭買賣契約第九條第二項約定為本件之請求。另原告並無證據證明其已有確切興建房屋之計劃，依民法第二百十六條第二項規定，原告自難請求預期利益之損失。至世聯公司所為之鑑定報告，不僅未將四十個機械停車位之昇降機設備成本計入，且其係以台北市地價調查用建築改良物標準單價表（下稱單價表）為據，惟該單價表僅為主體結構部分之造價，並未包括基本之裝修費用，而此部分費用，依台北市地價調查用全棟建築改良物之裝潢設備及庭園設施等費用標準表（下稱費用表）所示，原告所興建之房屋應屬第四級之建物，即每平方公尺一萬三千零一元至一萬六千元，若取其平均數，即每平方公尺一萬四千五百元，折合每坪四萬七千九百三十四元，因此鑑定報告所計算之建造成本應再加計一億零五百六十四萬一千二百六十三元。職故，系爭買賣土地之建造成本加計前揭裝修成本及機械停車位之昇降機成本後，原告顯無開發利潤，是原告請求被告賠償系爭道路地上之房屋拆除前及拆除後之利潤差額，顯屬無據。此外，原告所謂之開發利益與被告之違約並無相當因果關係，充其量僅係間接損害而已，並非系爭買賣土地之價值有何減損等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十一年三月二十二日就系爭買賣土地簽訂買賣契約，總價一億零二百一十二萬零九百七十五元，原告已給付被告六千六百三十七萬八千元。
（二）系爭道路地上之房屋迄今未完全拆除。
（三）原告曾分別於九十二年三月四日、同年四月二十四日催告被告拆除系爭道路地上之房屋。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）系爭道路地上之房屋，被告有無全部拆除之義務？兩造是否以不能之給付為標的？（二）買賣契約第九條第二項關於違約金之約定，是否需原告解除契約後方得請求？（三）被告有無給付不完全或給付遲延之情事？原告所受之損害為若干？該損害與被告之違約有無因果關係？茲分述如次：
（一）經查，依系爭買賣契約第三條第三項約定：「民國91年6月12日產權移轉完成後，乙方（即被告）需將本買賣土地及道路地上房屋拆除後並申請土地鑑界完成點交土地後，甲方（即原告）壹次付清尾款新台幣參仟伍佰柒拾肆萬貳仟玖佰柒拾伍元正」，及證人即系爭買賣契約之見證人壬○○證稱：「當時是講說買賣的土地及通行的道路上的房屋全部拆除」、「（問：所謂道路是指何土地？）是八米巷道」、「（問：當時是否知道道路上有原來地主房屋及不屬於地主的房屋？）不知道。因為房子很擠，所以沒辦法進去，大家都不知道房屋的所有權情況為何」、「（問：當時是否以為道路上的房屋都是地主的房子，所以才約定由地主拆除？）是的」、「（問：通行道路是否為合約第十一條所指的道路？）是的」等語（參本院卷第一三四、一三五頁），暨同為見證人之證人甲○○證稱：「買賣土地已經移轉，上面的房屋都已經拆除，道路上的房屋也大部分拆除。當時簽約時有特別講明八米的道路要拆除完畢，否則買該塊土地就沒有意義」、「（問：八米道路是否指合約第十一條所指的土地？）是的」、「（問：當初是否知道道路上的房屋還有別人的？）當時是說明八米路要拆除乾淨」、「（問：當初所謂道路上房屋拆除，是否指只拆除地主所有的房屋？）原本就不知道有別人的房子，經過鑑界之後才知道，現在也還在協商，並且告占有權人」等語（參本院卷第一三七、一三八頁），可見系爭買賣契約第三條第三項所謂之道路地係指第十一條第二項所載之台北市○○區○○段二小段第三七七之一、四一五之二、三七九之一、四一五之一、四一六之一地號土地，且無論道路地上房屋所有權人為何人，被告均有拆除道路地上房屋之義務。又被告為系爭道路地之所有權人，縱其於簽約時並不知悉道路地上房屋所有權人為何人，但至少應知悉是否屬自己所有。況系爭買賣契約之價金達一億餘元，縱被告係在不清楚之情況下與原告簽約，並同意負擔此項義務，亦不得再以系爭買賣契約第三條第三項僅限於被告所有而有權拆除之房屋為辯。
（二）按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。查系爭道路地上之房屋雖非全部為被告所有，被告無權拆除，但被告既為系爭道路地之所有權人，且據證人甲○○之證詞，可知被告業已對占有人提起訴訟，可見被告就系爭道路地上房屋之拆除並非自始客觀不能，被告辯稱其無權拆除第三人所有之房屋，兩造顯係以不能之給付為標的，該部分之約定應屬無效等語，即無足採。
（三）又查，被告迄今雖未拆除道路地上之全部房屋而構成債務不履行，惟依系爭買賣契約第九條第二項約定：「乙方不賣或不按約履行，除『退還已收之價金』外，另按所收之價金加倍賠償甲方作為違約金」之文義，及參以第九條第一項約定：「甲方如不買或不按約定付款，經催告後仍不履行時，所付之價金沒收作為違約金。如不動產已移轉於甲方或指定第三人，在解約後應回復原狀歸還乙方」之用語，可見原告依上開買賣契約第九條第二項約定請求被告給付違約金，必須以解除買賣契約為前提，否則該條文即不會有「除『退還已收之價金』外」、「在解約後應回復原狀歸還乙方」之字眼。何況，系爭買賣契約之價金達一億餘元，倘僅因契約當事人一小部分之違約，即按所收之價金加倍賠償，顯屬過苛，亦非契約當事人之真意。而本件原告並未解除系爭買賣契約，自無從請求被告按所收之價金加倍賠償原告作為違約金，是原告依上開約定請求被告連帶給付違約金，洵無依據。
（四）再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百二十七條第一項、第二百二十九條第二項前段、第二百三十一條第一項前段分別定有明文。準此，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。查系爭買賣契約第三條第三項乃約定：「民國91年6月12日產權移轉完成後，乙方（即被告）需將本買賣土地及道路地上房屋拆除後並申請土地鑑界完成點交土地後，甲方（即原告）壹次付清尾款新台幣參仟伍佰柒拾肆萬貳仟玖佰柒拾伍元正」，可見兩造就系爭買賣土地及道路地上房屋拆除之義務並未約定給付之期限。又原告於九十二年三月四日催告被告應於文到七日內拆除系爭道路地上之房屋，經被告收受後委請謝易達律師於九十二年四月二十一日發函催告原告給付尾款，原告復於同年月二十四日再次發函催告被告應於文到五日內拆除系爭道路地上之房屋，可見原告於第一份催告函催告期間屆滿後，另予被告拆除之期限，亦即自被告於收受九十二年四月二十四日催告函五日後，被告拆除系爭道路地上房屋之給付義務始為屆滿。另被告係於九十二年四月二十八日收受第二份催告函，加計五日之催告期間，被告應自九十二年五月四日起負遲延責任。再者，被告雖未拆除系爭道路地上之房屋而構成不完全之給付，但該瑕疵並非不能補正，則原告自可依給付遲延之法則行使權利。
（五）又查，依世聯公司所為之鑑定報告，系爭買賣土地因被告未能將系爭道路地上之房屋拆除，固致土地開發減損價值達三千五百六十五萬四千八百一十七元，惟原告並無以房屋尚未拆除之現狀興建銷售之意，此觀原告自其催告後迄今，雖逢房地產景氣回溫之際，仍未為其他規劃之情事可明，是原告是否確實會受有該項損害即有疑義，因而原告據此請求被告連帶賠償前開土地開發價值降低之損害三千五百六十五萬四千八百一十七元，即無依據。再查，原告於買受系爭買賣土地後，即有為興建地上八層、地下二層大樓之計劃，有原告提出景美「興隆路」案企劃報告書在卷足憑（參本院卷第一九六至二○五頁）。而因被告未依約拆除系爭道路地上之房屋，致其該企劃案遲遲不能實現，而該企劃案經本院囑託世聯公司鑑定之結果，原告可因該企劃案而獲利一億零六百零四萬五千零三元，其中土地分配之利潤為五千一百六十四萬一千一百七十二元，房屋分配之利潤則為五千四百四十萬三千八百三十一元，故系爭道路地上之房屋每逾一日拆除，原告就支付之價款即受有資金成本利息之損失，並致原告原可獲得之利益晚一日實現。因此，原告因被告遲遲未能依約拆除系爭道路地上房屋之損害，除計算資金成本利息之損失外，亦應將原告原可獲得之利益遲延實現之損害計算在內，鑑定報告就此認為無計算之必要，尚非可採。又依前揭鑑定報告所載，一般習慣設定自有資金比率為百分之三十，自有資金利率為年息百分之一．五四，借款比率為百分之七十，借款利率為年息百分之三．九一七，故資金成本每日之利率應為百之○．○○八七八。而原告所支付之價款為六千六百三十七萬八千元，依比例扣除法定保留地五九平方公尺部分之價金後，所餘價金為六千二百七十八萬一千七百六十三元【00000000÷1089（系爭買賣土地之總面積）×（0000－00）＝00000000，原告誤算為六千二百七十六萬一千八百三十九元】，依此計算，原告所受每日資金成本利息之損失為五千五百一十二元（00000000×0.0000000＝5512，元以下四捨五入）。另原告因該企劃案就系爭買賣土地之分配利潤為五千一百六十四萬一千一百七十二元，因該利潤自獲得後屬百分之百自有資金，應依鑑定報告所載一年期存款利率年息百分之一．五四即日息百分之○．○○四二二計算，原告因此受有利益遲延實現之損害每日為二千一百七十九元（00000000×0.0000000＝2179）。易言之，被告每遲延一日拆除系爭道路地上之房屋，原告即受有七千六百九十一元之損害，而被告應自九十三年五月四日起負遲延責任，計至本件辯論終結之日即九十三年十一月十一日止，原告所受之損害共計四百二十九萬一千五百七十八元（7691×558＝0000000），且此損害與原告之違約有相當因果關係。
（六）被告雖稱：世聯公司所為之鑑定報告，不僅未將四十個機械停車位之昇降機設備成本計入，且其係以系爭單價表為據，惟該單價表僅係主體結構部分之造價，並未包括基本之裝修費用，故倘加計裝修成本及機械停車位之昇降機成本，原告並無開發利潤等語，並提出系爭費用表及台北市地政處九十三年十月二十日北市地二字第09333141500號函為據。然查，依鑑定人 何錫勳 證稱：「該造價已包括基本裝潢及設備，基本裝潢包括門窗、磁磚、衛浴、牆壁粉刷或壁紙。庭園造景部分因為鑑定資料沒有，所以就該部分就沒有鑑定。基本設備包括水電、瓦斯、電梯等均有包含在內」、「我們是依建築技術規則第五十條第三項規定，依臺北市政府所公告之台北市地價調查用建築改良物標準單價表計算，而該單價表是臺北市政府依其所調查新成屋的區間價所作成的表。該表已經包含基本的裝潢及設備」、「（問：鑑定報告就機械車位的造價成本是否計算在內？）依估價技術規則規定有兩個方法有直接法及間接法可以選擇，我是依間接法計算即以單位面積乘以該單價表單價計算，而直接法是以詳細的各個工程的單價來計算。機械車位所佔面積較小，但成本較平面車位高，不過就整個建築物而言，其所占的成本比例很低，所以在以單位面積法計算成本時，我們就忽略該部分，但因為第三十一頁單價表是個區間價，所以我們可以在該單價部分作調整」等語，可見鑑定人就前揭企劃案建造成本所為之鑑定，已包括基本裝潢及機械停車位昇降機之成本。至原告所提出之系爭費用表（參本院卷第二七四頁），係就建築改良物內之特別裝潢所為之估價，且該費用表係依建築改良物之不同用途而為不同之估價，其分級如下：「第一級費用二五、○○一元以上者：國際觀光旅館、夜總會、舞廳、電視台、醫院、五Ａ辦公大樓等類似建築改良物適用；第二級費用一九、○○一元至二五○○○元：獨棟或雙併式別墅住宅且該戶個別使用之庭院面積為第一層建築面積之一．五倍及設置地面性停車或車庫空間與游泳池者或三Ａ辦公大樓、高科技廠房及智慧型高級宅等類似建築改良物適用。：：第九級費用一五○○元以下者：簡陋房屋、未作」由此觀之，該費用表之估價與一般建築改良物之基本裝潢無關。而台北市地政處九十三年十月二十日北市地二字第09333141500號函僅是敘及前開單價表及費用表制定之依據，暨如何計算建物現值及土地可出售總價格之相關規定，並未說明系爭費用表係就一般建築改良物基本裝潢之估價，是被告執該費用表及台北市政府地政處之函文主張鑑定報告所依據之單價表並未包括基本之裝修費用云云，洵非可採。
五、綜上所述，本件原告並未解除系爭買賣契約，自難依系爭買賣契約第九條第二項及第十一條第一項之約定，請求被告連帶給付違約金。又被告既未依系爭買賣契約第三條第三項之約定及原告所定之催告期限內拆除系爭道路地上之房屋，並致原告受有資金成本利息及預期利益遲延實現之損害，自九十二年五月四日起至九十三年十一月十一日止，共計四百二十九萬一千五百七十八元。從而，原告依不完全給付及給付遲延之法律關係請求被告連帶給付四百二十九萬一千五百七十八二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被告丙○○、乙○○、戊○○自九十二年七月十一日起，被告丁○○自九十二年七月十日起，被告己○自九十二年七月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五第二項。中華民國九十三年十一月二十五日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月二十五日
書記官林蓮女附錄民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。