裁判字號：臺灣屏東地方法院99年重訴字第30號民事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：請求返還借款
臺灣屏東地方法院民事判決99年度重訴字第30號原告乙○○被告甲○○
丙○上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告甲○○於民國87年5月28日向原告借款新臺幣（下同）6,520,259元，並簽發如附表所示之支票7張（下稱系爭支票）為憑證，系爭支票上各有其妻即被告丙○之印文之背書，並以被告丙○名義書寫、在原告面前蓋用被告丙○印章之覺書1紙交原告收執，其上記載「鄙人背書夫婿的支票向台端借款。依約定兌現日期，給付票款。如失約自當將所有末尾記載之不動產供台端拍賣，抵償債務，絕無異議。」附被告丙○所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段22311建號建物、同段562-3地號土地之所有權狀影本，意即被告丙○為連帶保證人，當時不要利息，即借多少還多少，未另約定清償期。原告與被告甲○○在被告夫婦住家商議上開事項時，被告丙○雖未參與討論，但在家，其餘洽談過程及借款交付情形已遺忘。又被告甲○○另有舊欠，但與本件87年5月28日之借款無關（即確認舊欠並非本件之訴訟標的）。詎系爭支票嗣均遭退票，此筆借款至今未受清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係起訴等語（訴訟中表明不主張票據或其他法律關係）。並聲明：㈠被告應給付原告6,520,259元，及自87年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以：否認原告所主張其於87年5月28日新借款6,520,259元之事實，原告無法證明有交付借款。而伊當時確有製作系爭支票及上開覺書交付原告，但原因是伊自83年起陸續向原告夫婦借款，累計尚未清償本金約為200萬元（其中未超過15年消滅時效部分約為150萬元），利息甚高，於87年5月28日結算舊欠本息合計為6,520,259元，依原告要求，伊才製作系爭支票及上開覺書交付原告。其妻丙○之印章及所有權狀，本由伊保管，系爭支票上「丙○」之背書及上開覺書均係伊擅自偽造，始終未曾知會丙○。如果原告請求舊欠部分，伊就舊欠本息罹於時效部分要主張時效抗辯拒絕給付（經原告確認舊欠本息並非本件之訴訟標的）等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告丙○則以：伊於本件被訴前，並不知有上揭借款、支票及覺書之存在，系爭支票背書之「丙○」印文及上開覺書上之「丙○」印文，核閱確係出於伊真正之印章，但該顆印章係由其夫甲○○保管，為處理高雄不動產事宜，就讓甲○○保管該顆印章及相關所有權狀，否認有連帶保證之情，此事與伊無關等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告甲○○於87年5月28日簽發系爭支票交付原告，其上各有「丙○」印文之背書。
㈡被告甲○○於87年5月28日書寫製作上開覺書附所有權狀影本，並在原告面前蓋用被告丙○之印章後交付原告。
㈢系爭支票及上開覺書上之「丙○」印文，均係出於真正之被告丙○之印章。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告所主張87年5月28日借款約定及交付之事實是否存在？㈡被告丙○是否須負連帶保證人責任？茲分別說明如下：
㈠按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人
一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」88年修正前之民法第474條規定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」第475條規定：
「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。」依第475條於88年修正時刪除之立法理由：「本條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件。為配合第474條之修正，爰刪除本條。」僅是以修法確立要物性為消費借貸之成立要件，而非生效要件，無礙於消費借貸在修法前後均為要物契約之性質。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號裁判要旨參照）。本件原告主張被告甲○○於87年5月28日向其借款6,520,259元之事實，既為被告甲○○所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就主張已交付借款之事實，負舉證責任。惟查原告聲稱借款交付情形已遺忘，完全無法舉證以實其說，其主張自無可取。至當時有無借款6,520,259元之約定，亦為被告甲○○所否認，仍應由原告就主張有約定借款之事實，負舉證責任。經查原告固提出系爭支票及上開覺書為其論據（就被告丙○而言，系爭支票之背書及上開覺書並非真正，詳後述，不能論其證明力；但就被告甲○○而言，既自承係其書寫製作之，應可論其證明力），然前揭書證尚無可得特定渠等於87年
5月28日借款6,520,259元之明確記載，反之被告甲○○所辯則合乎常情且不違書證而較為可信，是以原告所主張87年5月28日借款約定及交付之事實均不足採憑。㈡原告主張87年5月28日借款約定及交付之事實既不足採，
即無該筆借款之連帶保證可言。況原告據以主張被告丙○為連帶保證人之系爭支票之背書及上開覺書，經被告丙○否認本人或授權被告甲○○蓋章，被告甲○○則自承擅自偽造，核與原告自認未與被告丙○討論借貸保證，及上開覺書係被告甲○○以被告丙○名義書寫、在原告面前蓋用被告丙○印章之情節相符，而被告甲○○、丙○所稱其妻之不動產所有權狀與相關印章由其夫保管一節，亦與當今社會常情並無牴觸，堪認系爭支票之背書及上開覺書確係被告甲○○擅自偽造，而與被告丙○無關，對於被告丙○而言，系爭支票之背書及上開覺書並非真正，即不能論其證明力（何況系爭支票及上開覺書上根本查無連帶保證之相關記載）。據此，被告丙○並無連帶保證人責任。
六、綜上所述，原告主張為無可取，被告甲○○、丙○所辯則為可採。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給付6,520,259本息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年11月16日
民事第二庭法官蔡嘉裕附表：
┌──┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│支票號碼│發票人│背書人│金額(新臺幣)│發票日│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│080705│甲○○│丙○│1,120,000元│87.7.26│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│2│080706│甲○○│丙○│665,284元│87.8.1│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│3│080707│甲○○│丙○│800,000元│87.8.6│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│4│080708│甲○○│丙○│1,100,000元│87.8.16│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│5│080709│甲○○│丙○│981,826元│87.8.18│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│6│080710│甲○○│丙○│1,300,000元│87.8.21│├──┼────┼───┼───┼──────┼────┤│7│080711│甲○○│丙○│553,149元│87.8.21│├──┴────┴───┴───┼──────┴────┤│總計│6,520,259元│├───────────────┴───────────┤│註：均未填載受款人。│└───────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年11月16日
書記官蘇小雅