臺灣高等法院臺中分院89年度上更㈠字第73號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更㈠字第73號民事判決

裁判日期：民國90年12月25日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上更㈠字第七三號
上訴人甲○○○○被上訴人 蕭東銘 即祭祀公業 蕭四房 公管理人右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十二日臺灣南投地方法院八十六年訴字第四四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人拆除建物返還土地部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：伊前任管理人 蕭超勝 在任期屆滿後，未重新選任而無管理人，且未召開派下員大會議決之情況下，於民國（下同）七十六年八月二十六日委託訴外人 蕭茂欽 與上訴人訂立基地租約，將公業所有坐落南投縣南投市○○段八三一之一、八三一之十一、八三一之十二、八三一之十三地號土地出租與上訴人，並於契約書第七條約定：「乙方（即上訴人）租賃之土地，若部分因政府徵收為公路用地時，乙方應同意其徵收，但甲方（即被上訴人）所領得之土地補償費，應將其全部金額平分為二分之一計算補償乙方，為該租賃土地經營所設施之損失，甲方不得異議。」，上訴人在如原審判決附圖一所示Ａ部分面積○．○○○二公頃建有磚造石柱、磚造圍牆及鐵門，並占有如原審判決附圖二所示Ａ部分面積○．○○四八公頃之土地，嗣八三一之十一、八三一之十二、八三一之十三地號三筆土地於七十八年間被南投市政府徵收，上訴人竟領得其中新台幣（以下同）二百零九萬二千六百三十九元之徵收補償費，系爭四筆土地之出租既未依民法第八百二十八條第二項規定辦理，所訂租約自對公業不生效力，上訴人占用八三一之一地號土地，係無權占有等情，為此依民法第七百六十七條、第一百七十九條之法律關係，求為命上訴人拆除地上物返還土地並給付所受領之徵收補償費二百零九萬二千六百三十九元及自八十六年五月十七日起計算法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：其使用系爭土地及受領補償金，乃基於有效租賃契約之約定，並非無權占有及不當得利；伊簽約後即在系爭土地上興建建物經營幼稚園，被上訴人不能諉為不知，其既未為反對之意思表示，甚且以出租人身分收受租金，依民法第一百六十九條應負授權人責任，而由收租行為益見全體派下員早知並至少默示同意本件租約；況派下員大會事後業已追認該出租行為；被上訴人行使權利除有違反公共利益之情外，復有損害上訴人為主要目的之意圖，核屬權利濫用等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張伊所有坐落南投縣南投市○○段八三一之一土地，上訴人在如原審判決附圖一所示Ａ部分面積○．○○○二公頃建有磚造石柱、磚造圍牆及鐵門，並占有如原審判決附圖二所示Ａ部分面積○．○○四八公頃之土地，嗣八三一之
十一、八三一之十二、八三一之十三地號三筆土地於七十八年間被南投市政府徵收，上訴人領得其中二百零九萬二千六百三十九元之徵收補償費之事實，業據其土地登記簿謄本為證，並經原審會同南投縣地政事務所人員勘測屬實，有勘驗筆錄（見原審卷七四頁）及複丈成果固可稽（見原審卷八二至八四頁，九九頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為被上訴人所有，並為上訴人占有，有土地登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責（最高法院八十五年度台上字笫一一二○號判決參照）。上訴人固以前詞置辯，並提出租賃契約書、土地登記簿謄本、房屋使用同意書、切結書、許可證、收據、補償費印領清冊及租賃權讓渡契約書等影本各一份為證（見原審卷四四至六七頁），經查：
㈠臺灣之祭祀公業，乃屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀
公業派下公同共有（參照最高法院六十五年度第二次民庭庭推總會議決議㈢），若設有管理人者，其祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，除得派下全體同意外，並無為公業借用金錢之權限，若為金錢之借貨，在未證明已得派下全體同意前，自難對祭祀公業發生效力。此係其管理權，在性質上無為公業借用金錢之權限，並非其管理受有此項限制（最高法院六十九年度台上字笫一二九七號判決參照）；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。是祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限（最高法院八八年度台上字第七五六號判決參照）。然關於祭祀公業財產之處分及其他之權利行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第八百二十八條第二項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第八百二十八條第二項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利（最高法院八十一年度台上字第五一六號判決參照）。又祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約（最高法院七十年台上字第二八八三號、七十一年台上字第二七七○號判決參照），則自應類推適用有關委任之規定，依民法第五百三十七條規定，受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。此為禁止複委任之規定，原則上受任人應親自處理所被委任之事務，不得使第三人代為處理。違反者，依同法第五百三十八條規定，受任人違反前條之規定，使第三人代為處理委任事務者，就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任。受任人依前條之規定，使第三人代為處理委任事務者，僅就第三人之選任及其對於第三人所為之指示，負其責任，亦即原則對於委任人仍發生效力，受任人應就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任。
㈡被上訴人固主張蕭超勝於七十四年四月二十九日任期屆滿解任未重新選出管理
人前，公業係處於無管理人狀態，就徵收補償費之領取，依內政部七十九年五月十二日內地字第七九四○五○號函釋，應由各房房長共同以自己名義代表派下全體領取補償費。即便系爭租約為蕭超勝授權蕭茂欽與被告書立，依南投縣政府八十三年七月六日投府民禮字第八八二八九號函釋，亦屬蕭超勝與被告間之私下行為，對公業不生效力云云，惟上訴人抗辯：⑴依卷附土地登記簿謄本記載，蕭超勝任公業管理人之期間乃自七十年四月三十日至八十三年八月二十六日，而於八十三年八月二十六日始變更為 蕭伯川 ，於八十四年十二月十二日又變更為蕭東銘，故七十六年八月二十六日簽約時，蕭超勝仍為公業管理人；⑵上訴人租得系爭土地後即在其上興建臨時建築物，而委由公業申請臨時建築物使用許可證，該許可證上亦載明起造人名義為公業、其管理人為蕭超勝；⑶租賃契約書、房屋使用同意書、切結書及收據，其上公業蓋章之印文均為「祭祀公業蕭四房公管理人蕭超勝之印」，而收據上「祭祀公業蕭四房公管理人蕭超勝之印」旁更蓋有「祭祀公業蕭四房公之印」；⑷七十八年間南投市○○○○段八三一之十一、八三一之十二、八三一之十三地號土地時，市政府必經調查土地所有權人及其管理人後，始造具補償費印領清冊，則市政府以蕭超勝為管理人代表公業領取補償金等情，為被上訴人所不否認，堪認上訴人之抗辯非虛，又參以於八十三年七月四日，蕭超勝以被上訴人管理人之名義，致函南投市公所，請於同年月十七日下午二時召開該第二屆第一次派下員大會時，派員指導（見原審卷第一四二頁）等情，是蕭超勝於七十四年四月二十九日任期屆滿解，應為被上訴人或其派下員所明知，然蕭超勝自任期屆滿後至八十三年七月四日，仍以被上訴人之管理人自居，其間於七十六年間與上訴人訂立上開租賃契約，並受上訴人之託，以被上訴人之管理人身分申請臨時建築物使用許可證，均未見被上訴人或其派下員於事前或事後有何異議或反對，足證蕭超勝在與上訴人訂立系爭租賃契約時，為被上訴人管理人身分無庸置疑；被上訴人固以蕭超勝之管理人地位當於其任期屆滿時即自動退任，而管理人任期屆滿後，關於公業通常之管理事務，依內政部七十九年五月十二日內地字第七九四○五○號函所示意旨（原審卷第九十二頁），應由各房房長共同以自己名義代表派下全體為之，是訴外人蕭超勝於其管理人任期屆滿後，仍以伊為公業管理人自居，於七十六年四月三日委託訴外人蕭茂欽在七十六年八月二十六日與上訴人訂立本件租賃等契約，依民法第八百十九條第二項及第八百二十八條第二項之規定對公業及其他派下全體仍不生效力云云，惟內政部七十九年五月十二日內地字第七九四○五○號函係指管理人死亡或經解任之情形而言，與本件情形有間，自不能適用。是被上訴人主張該租賃契約對其不生效力云云，尚不足取。
㈢據上訴人所提出之租賃契約書（原審卷四四、四五頁）記載，其出租人甲方為
祭祀公業蕭四房，代行管理人蕭茂欽，據證人蕭茂欽於本院證稱：「（法官問為何你是代行管理人？）當時蕭啟田死亡後叫我來接，因蕭超勝年紀大叫年輕的人來管，日本時代是由日人 星萬壽雄 管理，日本撤退後派下員選任蕭超勝任管理員，後來他年紀大叫蕭啟田來接，他死了後，蕭啟田叫我來代他管理，當時都用口頭說的，並沒有派下大會同意，蕭超勝他有寫委任書給我，叫我幫他處理繳納稅金，處理政府稅金問題。‧‧‧（法官問委託書是這份？提示本院前審卷六十九頁）是的。‧‧‧（法官問系爭土地時係何種地？）綠化地，後來政府改為自宅區，跟他約定三年租給上訴人 林姮誼 ，一年六萬元，是他自己說的，他說他在冒險的。（法官問收拾捌萬租金，要負擔二百多萬元，這樣違反常理？）我租給他，租給他時只有委任書而已，沒有經過派下員之同意。‧‧‧（法官問租金付給你幾次？）兩年多，租金在祭祀公業內， 蕭慶祥 為何在那地作我不知道，蕭超勝只有寫委任書給我。‧‧‧（法官問當時都沒有經過派下員之同意？）我代理的都沒有，只有這件，之前的有無派下員同意我不知道，我只有代理作這件工作而已，其他我都不知道，我只有處理這件而已。（法官問為何有祭祀公業之印章？）原來就有，我只有蓋契約書的印章後，祭祀公業印章蕭超勝他就拿回去，未作之前我就跟他說要用印章。）（見本院卷六一至六三頁）。並稱：「‧‧‧我才做主出租這土地給林姮誼‧‧‧」（見本院前審卷五七頁背面）。是蕭超勝既複委任蕭茂欽代行管理人，由蕭茂欽管理，與上訴人訂立系爭租賃契約，依照前揭說明，就其中租賃部分，自應對被上訴人發生租賃之效力，上訴人所辯，尚堪採信。是兩造既有租賃關係，上訴人占有系爭土地並非無權占有，至於上訴人自租得土地後，縱有未支付租金情事，此為被上訴人得否終止租約之另一問題，要與上訴人是否有權占有無關。
㈣按民法第一百十一條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚
須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院七十五年台上字第一二六一號判例參照）。就系爭租賃契約第七條約定「乙方（指上訴人）租賃之土地，若部份因政府徵收為公路用地時，乙方應同意其徵收，但甲方（指被上訴人）所領得之土地補償費，應將其全部金額平分為二分之一計算補償乙方，為該租賃土地經營所設施之損失，甲方不得異議。」，此係就被上訴人公業所有不動產財產所為實質處分，除得派下全體同意或依照被上訴人公業組織管理章程第十八條所訂照土地法第三十四條之一規定辦理外（原審卷一六○頁），並無為公業如此處分之權限，而依證人蕭茂欽前開之證言，係其自行主張，並未經派下大會同意，揆諸上開最高法院法院六十九年度台上字笫一二九七號判決意旨，尚難對被上訴人祭祀公業發生效力。系爭租賃契約之租賃標的物，如經政府徵收，為不可歸責於雙方之事由，原依民法第二百六十四條規定，嗣後被上訴人即免除提供土地於上訴人使用，上訴人亦免除給付租金義務，雙方不須就此再為特別約定，該租約即可有效成立；況且上開土地並無訂立三七五租約，有南投縣南投市公所函可憑（見本院前審卷九八頁），而上訴人係在前開土地上經營托兒所，並非耕地，並無耕地三七五減租條例第十七條第二項規定之補償問題；依證人蕭茂欽所言上訴人「他說他在冒險的」（見本院卷六二頁），既為上訴人自願冒險經營，則與被上訴人無關，豈可要求對造補償經營之風險？依現今租賃交易之習慣，鮮有如此之約定，是兩造在訂約時，勿需就此為特別之約定，而上訴人訂立租約時之意思既在冒險，交易上又無如此之習慣，且如此之約定復明顯對於被上訴人不利，本院本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他之租賃部分發生效力，並不違反雙方當事人租賃之目的，就被上訴人所領得之土地補償費平分為二分之一計算補償乙方部分，為無效。則上訴人據此所約定所領取之款項，即為無法律上之原因，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利之規定請求上訴人如數返還。
六、從而，被上訴人基於所有物返還請求權及不當得利返還請求權，訴請上訴人將八三一之一地號土地內如原審判決附圖一所示Ａ部分面積○．○○○二公頃之磚造石柱、磚造圍牆及鐵門拆除，並將該部分土地連同原審判決附圖二所示Ａ部分面積○．○○四八公頃之土地返還被上訴人部分，為無理由，不能准許；原審就此部分而為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第一項所示。至於被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人二百零九萬二千六百三十九元，及自催告函所定期限屆滿翌日即八十六年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審就此判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林明冬中華民國九十年十二月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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