裁判字號：臺灣臺北地方法院93年簡上字第210號民事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度簡上字第二一０號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間排除侵害事件，上訴人對於本院臺北簡易庭民國九十三年一月六日第一審判決（九十二年度北簡字第一一一九三號）提起上訴，本院於民國九十三年六月十一日辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人（即原告）主張：（於二審言詞辯論時並未出庭陳述意見，據其準備程序與書狀陳述如下）
一、門牌台北市○○路○○○號建物係四層樓公寓（下稱：三六九號公寓），坐落於台北市○○區○○段三小段第八七八號土地。被上訴人為該公寓四樓所有權人，上訴人未經全體住戶之同意，擅自在四樓屋頂平台建築面積七十六點四四平方公尺之違章建物一間（位置如附圖斜線區域，下稱：本件違建），有三房一廳一廚房之設備。上訴人此舉侵害全體住戶權利，謹依民法第七百六十七條、第八百二十一條，訴請上訴人拆除三六九號公寓屋頂如附圖所示斜線區域，並返還於被上訴人與其他共有人全體。並願供擔保請准宣告假執行。（見起訴狀）
二、上訴人本來就不應再承租給他人，只要上訴人搬走房子交還給我們，其房客之問題，我可以幫他處理。（二審卷第八０頁）
貳、上訴人（即被告）答辯：
一、被上訴人購買三六九號公寓四樓房屋時，即知悉本件違建存在而未表示異議，顯見被上訴人默許上訴人占有，上訴人並無何侵權行為可言。再者，被上訴人提起本件訴訟應由全體所有權人起訴才適法，而侵權行為損害賠償請求權為二年時效，被上訴人請求已逾二年時效。且上訴人生活困苦，本件違建若遭拆除，必將流落街頭。（見一審卷第一九至二一頁）
二、房子目前我承租給別人，希望能讓我住到今年十二月底，被上訴人應再給我二十萬元補償（二審卷第八０頁）。並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。訴訟費用由被上訴人負擔（第一一一頁）。
叁、本院得心證理由：
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、雙方同意、不爭執事項：三六九號公寓坐落於台北市○○區○○段三小段第八七八號土地，被上訴人係公寓四樓所有權人。上訴人在該公寓四樓屋頂平台搭建本件違違（位置、面積如附圖斜線區域），現由其出租他人。
三、爭執要旨：⑴被上訴人提起所有物返還請求權訴訟，應否由全體共有人起訴？上訴人主張須全體共有人起訴，被上訴人反對。
⑵上訴人搭蓋本件違建是否已徵得全體所有權人同意？
上訴人聲稱被上訴人購買房屋時，屋頂已搭蓋本件違建，被上訴人既未表示異議，顯見其默許上訴人占有使用。被上訴人否認同意其使用公寓頂樓。
⑶被上訴人起訴時，是否逾越二年時效？上訴人主張罹於時效，被上訴人不同意此一見解。
四、按公寓屋頂平台，係公寓之共同構成部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人共有。原告既係三六九號公寓四樓房屋之所有權人，就上開屋頂平台自有共有權；其依據民法第八百二十一條等規定提起所有物返還請求權訴訟時，上訴人辯稱應以全體共有人為原告，經調查：
⑴最高法院著有二十八年上字第二三六一號判例就此闡明「依民法第八百二十一
條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」，足見共有人之一得單獨起訴，但是應命對方向共有人全體返還共有物。
⑵上訴人在屋頂搭蓋、使用、出租違建，即係侵害被上訴人對共有物之所有權，
則被上訴人依民法第七百六十七條等規定請求上訴人返還屋頂平台於全體共有人，合於規定。上訴人空言應由全體共有人起訴，顯與右述法規、判例不符，並不可取。
五、上訴人另聲稱被上訴人購買房屋時，屋頂已搭蓋本件違建而被上訴人未有異議，顯見其默許上訴人占有使用；然被上訴人否認同意其使用公寓頂樓。經調查：
⑴被上訴人購買本件公寓四樓時，縱使知悉其上搭有違建而未表示異議，充其為
「沈默」，並不能解釋被上訴人已積極表示「同意」上訴人搭蓋違建；故上訴人此一說詞並不可取。
⑵再者，上訴人自承迄今仍使用、出租本件違建，顯見上訴人持續侵害原告等人
共有物所有權，其侵害行為既尚未結束，被上訴人起訴即無罹於二年時效之問題；上訴人誤認時效已完成，亦非可採。（註：上訴人於九十三年四月十五日當庭表示：不會就本件違建另成立新租賃關係）
六、從而被上訴人依據所有物返還請求權，訴請上訴人拆除三六九號公寓屋頂如附圖所示斜線區域，並返還於被上訴人與其他共有人全體，為有理由，原審因予准許，合於法律規定；上訴意旨認為原判決不當，聲請廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。（
一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中華民國九十三年六月二十五日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法官丁蓓蓓
法官朱漢寶法官吳燁山右為正本係照原本作成。
不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）中華民國九十三年六月二十五日
書記官柯月英