裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2806號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2806號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1633號中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、丙○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國九十二年某日，在臺中市○○區○○○路之跳蚤市場內，以新臺幣（下同）八千五百元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力如附表編號一所示之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力如附表編號二所示之改造子彈六顆（同時另購得不具殺傷力如附表編號三、四所示之改造子彈共六顆），並將之放置在臺中縣太平市○○路○段○○○號三樓房間內而予持有。至九十五年三月十日上午九時至九時三十分許，經警持原審法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上開事實坦承不諱，並有現場照片影本五張、扣押物品目錄表一份附卷可稽。而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為①送鑑之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；②送鑑之改造子彈十二顆，其中七顆認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約9mm之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力；③其餘五顆均係玩具金屬彈殼加裝直徑約6.8mm之金屬彈丸改造而成之改造子彈，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有該局九十五年四月二十七日刑鑑字第０九五００四二八四五號槍彈鑑定書一份在卷足參。其後復經本院將其餘未經實際鑑定之子彈九顆再度送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：①五顆（彈頭直徑約9mm），經實際試射結果，其中四顆均可擊發，認具殺傷力；餘一顆，雖可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力；②四顆（彈頭直徑約6.8mm），經實際試射結果，均無法擊發，認不具殺傷力，有該局96年1月10日刑鑑字第0950188809號函在卷可稽，並有如附表編號一、二所示具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）、改造子彈六顆扣案足憑。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，自應依法論科。
二、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明之：㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定。本案被告所犯之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。㈡本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，95年7月1日修正公布施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更(最高法院95年第8次刑事庭會議參照)。
三、次查，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日，經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令公布修正，並於000年0月000日生效。該條例修正第四條、第八條、第十六條、第二十條、增訂第二十條之一，並刪除原條文第十條、第十一條、第十七條等規定。依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。次按「未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言」（最高法院88年度台上字第2968號裁判意旨參照）。經查，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍之行為，雖起於上開條例修正前，然被告係持有至95年
3月10日始被查獲，已在該條例修正之後，依上說明，被告持有具殺傷力之改造手槍之行為，即應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處；至被告未經許可持有子彈之行為，上開條例第十二條第四項並未修正，併予敘明。
四、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以單一行為購入前揭槍、彈並繼續持有，觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告未經許可持有具殺傷力之子彈僅有六顆，原判決認係七顆，自有未洽。被告因而認原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上述可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有改造手槍及子彈，對於社會治安及人民安居樂業之期待造成威脅；又念及被告尚能於警詢及偵審時坦承一切犯行，犯後態度堪稱良好，及被告犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。按，被告於犯罪時，刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾六個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，第五項規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算‧‧‧」。比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準。末查，扣案如附表編號一所示之改造手槍一支（含彈匣一個），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至附表編號二所示具有殺傷力改造子彈六顆，其彈頭與彈殼已於送驗試射時分離，均成待廢棄之物，依現狀言不再具有殺傷力，與附表編號三、編號四不具殺傷力之改造子彈，及警方於搜索時另扣押之彈殼五顆（係玩具金屬空彈殼），均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告未經許可持有之改造子彈（具直徑約９ｍｍ之金屬彈頭），除前述附表編號二部分具有殺傷力外，另附表編號三部分亦有殺傷力，認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪嫌。惟查：附表編號三之改造子彈一顆經送鑑定，並不具有殺傷力，已如前述，是公訴意旨此部分所認即有未當。此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告有公訴人所指之此部分犯行，惟因公訴人認被告所涉此部分犯行，與前開論罪科刑部分間有一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年2月2日【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬───┬──────┐│編號│名稱│數量│備考│├──┼─────────────┼───┼──────┤│一│改造手槍（槍枝管制編號一一│一支│具殺傷力│││00000000號，含彈匣│││││一個）│││├──┼─────────────┼───┼──────┤│二│具殺傷力改造子彈（由玩具金│六顆│均已試射完畢│││屬彈殼加裝直徑約9mm金屬彈││，彈頭及彈殼│││頭改造而成）││業已分離。│├──┼─────────────┼───┼──────┤│三│不具殺傷力改造子彈（由玩具│一顆││││金屬彈殼加裝直徑約9mm金屬│││││彈頭改造而成）│││├──┼─────────────┼───┼──────┤│四│不具殺傷力改造子彈（由玩具│五顆││││金屬彈殼加裝直徑約6.8mm金│││││屬彈丸改造而成）│││└──┴─────────────┴───┴──────┘