裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2950號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2950號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
0號（另案指定辯護人 許宏達 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1782號，中華民國95年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因偽造文書、違反毒品危害防制條例（施用第一、二級毒品）等案件，經臺灣高雄及彰化地方法院分別判處有期徒刑四月、八月及四月確定，嗣並經臺灣彰化地方法院就上開三罪裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，入監服刑後，經假釋付保護管束，已於民國94年12月10日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。其因本身有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習，而向男性友人 耿子 正（已死亡）購買上開毒品施用，亦知悉 耿子正 有販賣上開毒品予他人營利之情形。詎其竟與耿子正基於販賣甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，於95年4月3日及同年月4日，先後2次，當耿子正先以不詳方式，以每小包甲基安非他命（約可吸食3至4次之數量）新臺幣（下同）1千元之價格，與某不詳姓名年籍之成年男子達成販賣甲基安非他命之意思合致，並向前開成年男子收取1千元之對價，且約定交付地點後，耿子正即前往乙○○所承租位於臺中市○○街○○號4樓之1之居處，並以電子磅秤將甲基安非他命秤重並分裝至分裝袋，乙○○則在旁協助耿子正記帳並整理前開已分裝甲基安非他命之分裝袋，之後，乙○○再依耿子正之指示，而將甲基安非他命各1小包，均在臺中市○○路○○○號附近之豐田汽車營業所門口處（地點靠近乙○○承租之上址，起訴書誤載為臺中市○○街○○號1樓），交付予前開成年男子。嗣乙○○於95年4月4日17時許，在其上址租屋處經警查獲（耿子正當時亦在上址居處，惟於趁隙逃逸過程中跳樓身亡），並在上址居處扣得耿子正所有供前揭販賣之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋總毛重6公克、淨重原為4.8299公克，鑑驗用餘淨重4.7006公克），及耿子正所有供前揭販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、分裝袋13個及分裝袋1包，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱其未曾受耿子正指示交付甲基安非他命予前開成年男子，亦未協助耿子正記帳並整理分裝袋云云。惟查：
㈠、被告於於前揭時地，先後2次依耿子正之囑咐，而將前開第二級毒品甲基安非他命各1包交予前開成年男子2次，且明知其2次交予前開成年男子者為甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵查及原審法院審理時均坦白承認。此外，並有第二級毒品甲基安非他命1包【含外包裝袋總毛重6公克、淨重原為4.8299公克，鑑驗用餘淨重4.7006公克，即警卷26至27頁扣押物品目錄表（下稱前開扣押物品目錄表）中編號四部分】、電子磅秤1臺（即前開扣押物品目錄表編號5部分）、分裝袋13個（即前開扣押物品目錄表編號十、十四部分）、分裝袋1包（前開扣押物品目錄表編號十九部分）扣案可證（上開證物係送本院95年度上訴字第2939號保管，經本院接續該案審理，調證物提示被告辨識無訛），及搜索扣押筆錄、前開扣押物品目錄表、查獲現場照片15幀（見警卷35至42頁）附卷可憑。且上開扣案之甲基安非他命1包經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有憲兵司令部刑事鑑驗中心95年7月26日安鑑字第01221號鑑驗通知書1紙在卷足憑（見原審院卷25頁）。
㈡、又耿子正確從事販毒行為，且被告先後2次依耿子正之囑咐將甲基安非他命各1包，均在臺中市○○路○○○號附近之豐田汽車營業所門口處交給前開成年男子，被告2次將甲基安非他命各1包交給前開成年男子時，被告並沒有向前開成年男子收取費用，費用都是由耿子正向前開成年男子直接收取；扣案之電子磅秤及分裝袋是本案為警查獲前5日，耿子正就交到被告手上；期間耿子正係在被告之上址居處先以電子磅秤將甲基安非他命秤重並分裝至分裝袋，被告則在旁協助耿子正記帳並整理前開已分裝甲基安非他命之分裝袋等情，業據被告於警詢時 陳明 在卷（見警卷11、14頁）。則被告乃於明知耿子正係販賣甲基安非他命予前開成年男子，而2次依耿子正之囑咐，於前揭時地，將前開甲基安非他命各1包交付予前開成年男子，已甚明確。再參以被告先前曾5次各以每包甲基安非他命1千元之代價，向耿子正購買甲基安非他命；被告於本案經警查獲當日，係先與耿子正聯繫欲向耿子正購買1千元之甲基安非他命1包事宜後，耿子正即將其所有即扣案之前開甲基安非他命1包攜至被告之上址居處；又被告2次交付予前開成年男子之甲基安非他命各1包，均與被告向耿子正購買1千元之甲基安非他命1包數量約略相同等情，亦據被告供承明確（見警卷14頁、原審院卷34、61頁），顯見耿子正係以供販賣用途、數量非寡之扣案甲基安非他命1包，在被告之上址租住處予以分裝秤重後，以每包1千元之販賣予被告及前開成年男子，足堪認定。而觀諸被告本身每次亦均需以每包甲基安非他命1千元之代價，始得自耿子正處購得甲基安非他命供己施用之情形，益見被告對於其所交付予前開成年男子之甲基安非他命，乃耿子正販賣予前開成年男子之毒品，實知之甚詳。
㈢、另我國查緝毒品施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販賣者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，本案被告與耿子正間僅係朋友關係，非屬至親，且被告先前亦均向耿子正以每包1千元之價格購買甲基安非他命，業據被告陳明在卷。倘耿子正如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲之可能而如此作為，則雖被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，且耿子正業已死亡，有中國醫藥大學附設醫院法醫參考摘要、全戶戶籍資料查詢結果各1一紙附卷可按，而無可查證耿子正賣出確實賺取之差價；惟依前所述，耿子正販賣安非他命當有意圖營利之犯意，足堪認定。
㈣、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參照最高法院49年臺上字第77號判例、91年度臺上字第2974號判決、92年度臺上字第5407號判決，均同此旨）。本案被告係明知耿子正係販賣甲基安非他命予前開成年男子，而依耿子正之2次囑咐將前開甲基安非他命各1包交付予前開成年男子，業如前述。依前開說明，被告所參與者，自係耿子正販賣第二級毒品甲基安非他命予前開成年男子之構成要件行為，被告、耿子正均構成共同販賣甲基安非他命犯行之正犯，甚為明確。於此情形，縱認被告為耿子正交付前開甲基安非他命各1包予前開成年男子後，被告並未因此實際獲取利潤，仍無礙於被告、耿子正前揭共同販賣甲基安非他命犯行之成立，自亦無從遽認被告僅係幫助販賣第二級毒品，或謂不成立販賣該毒品之罪。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、被告犯罪後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、累犯（第47條）、連續犯（第56條）、刑罰之減輕（第65條）等規定，業於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之各該規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯販賣第二級毒品之幫助犯，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自應併予審理，並變更起訴法條。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，與耿子正間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法關於連續犯之規定，論以一罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘本刑應依修正前刑法第56條之規定加重其刑。查被告前因偽造文書、違反毒品危害防制條例（施用第一、二級毒品）等案件，經臺灣高雄、彰化地方法院分別判處有期徒刑4月、8月及4月確定，嗣並經臺灣彰化地方法院就上開三罪裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，入監服刑後，經假釋付保護管束，已於94年12月10日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘本刑應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。又查被告與他人共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是，然衡諸本案經查獲被告之販賣對象僅一人，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，且本案販賣甲基安非他命之次數僅2次，其中以每次1包1千元之代價出售甲基安非他命，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有甚大差異，倘概科以法定本刑七年以上有期徒刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡之被告上開犯罪情狀，認為在客觀上足以引起一般人同情，宜依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且應先加後減之。原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條，修正前刑法第第56條、第47條規定，審酌被告已有偽造文書、違反毒品危害防制條例之刑事犯罪紀錄，有如前述，堪認其素行不佳，且其明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，竟明知他人所販賣者為甲基安非他命，仍受他人之囑咐將販賣之甲基安非他命交付他人而為本案販賣第二級毒品之犯行，顯無視於國家防制毒品危害之禁令外，並嚴重戕害他人之身心發展，亦對社會安全所生危害非輕，惟兼衡酌被告販賣毒品之對象僅一人、販毒次數二次、販毒數量及販賣所得利益非鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販仍有甚大區別等一切情狀，認為蒞庭檢察官具體請求判處被告有期徒刑9年，尚嫌過重，而依法量處有期徒刑5年示懲。並以扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋總毛重6公克、淨重原為4.8299公克，鑑驗用餘淨重4.7006公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，因已不復存在，自不為沒收之諭知。
又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。從而，被告連續二次販賣第二級毒品甲基安非他命之販賣所得合計為2千元，雖未扣案，但未能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之。又扣案之電子磅秤1臺（即前開扣押物品目錄表編號五部分）、分裝袋13個（即前開扣押物品目錄表編號十、十四部分）、分裝袋1包（前開扣押物品目錄表編號十九部分），均屬共犯耿子正所有供本案犯罪所用之物，亦如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於本案經警查獲時，其餘扣案物品即：第一級毒品海洛因1包（含包裝重1.5五公克）係被告施用之毒品，其餘搖頭丸24顆、不明藥物1包、注射針筒2支、吸食器11個、打火機2個、電話本1本、手機1支、箱子1個、沾有海洛因之殘渣袋8個等物，並無積極證據證明與被告本案販賣第二級毒品之犯行有關，均不予宣告沒收。核其認事用法均違誤，量刑亦屬適當，應予維持。檢察官上訴意旨認原審法院依刑法第59條規定酌減其刑，核有違誤；被告上訴意旨否認犯行，並執陳詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年2月1日