裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1992號刑事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一九九二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭隆偉 律師
王文聖 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師右上訴人，因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一四八二號，中華民國九十三年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第八七六０號、第九六八八號、第一０一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。
未扣案之霰彈槍、長刀各壹支，均沒收。
甲○○幫助意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆年。
扣案玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支，沒收。
事實
一、庚○○前因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於九十二年十二月三十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，猶與丁○○（綽號 小伍 或 小武 ，由原審通緝中）計劃藉與至他人住處賭博機會強盜財物，丁○○乃於民國（下同）九十三年三月五日十八時許，在甲○○交付欲投資賭場之新臺幣（下同）十萬元予丁○○之際，向甲○○詢問有無槍枝可提供，及是否有較缺錢友人可共同犯案，甲○○答稱其僅有玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支，並向丁○○表示可詢問綽號「 阿強 」之真實姓名年籍不詳之成年男子有無意願。甲○○於同日十九時許，持前開玩具手槍前往庚○○所居住臺中市○○路某處之鐵皮屋，適庚○○、丁○○、「阿強」在該處討論，同日夜間欲利用至他人住處賭博機會而為強盜細節，庚○○並展示客觀上足供兇器使用之霰彈槍（因未扣案，故無法認定有無殺傷力），甲○○雖無參與強盜案之意願，惟明知縱係玩具手槍，外觀與真槍相仿，客觀上仍足使人誤信為真槍而於心理上受極度壓制，至使不能抗拒，竟基於幫助庚○○、丁○○、「阿強」強盜犯意，將前開玩具手槍交予庚○○、丁○○、「阿強」使用。庚○○、丁○○、「阿強」乃與另三名真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，結夥三人以上，由庚○○、丁○○於同日二十一時四十五分許，邀同丙○○、戊○○在丙○○位於臺中市○○區○○街○○號住處以撲克牌賭博，庚○○於同日二十二時許假稱外出購買檳榔，由丁○○繼續與丙○○、戊○○賭玩。同日二十三時四十分許，「阿強」與該三名不詳男子中之二名男子均戴頭罩，分持由甲○○所提供前開客觀上尚非兇器之玩具手槍，及客觀上足供兇器使用之霰彈槍、長刀（未扣案）各一支，於夜間侵入丙○○上址住處，分別由一人以刀架在戊○○之頸部，一人以甲○○提供之玩具手槍抵住丙○○之腰部，一人持霰彈槍控制另在場乙○○行動，惟未對在場之丁○○有任何控制行為，其中一人並喝令丙○○、戊○○、乙○○不要動，將身上財物交出，對渠等三人施以強暴、脅迫，至使不能抗拒，丙○○、戊○○、乙○○見狀皆無動作，發話之人乃將丙○○、戊○○所攜帶之背包【丙○○之背包內有現金五十萬元、三信銀行及日盛銀行空白支票簿各一本、丙○○所有之臺灣銀行、日盛銀行、三信銀行、中國信託銀行存摺各一本、丙○○之弟林筆湯所有之三信銀行存摺一本；戊○○之背包內有現金三十萬元、退票之支票一紙、本票二紙（面額各為九萬元、二十萬元）、車鑰匙】強行取走，「阿強」與侵入屋內之二名不詳男子得手後，即行逃逸，搭乘由另一名不詳男子所駕駛在屋外接應之車牌號碼不詳之深色轎車離去。甲○○於翌日即三月六日凌晨一時許，在臺中市○○路嘉年華ＫＴＶ，與庚○○、丁○○、「阿強」會合，「阿強」自前開強盜所得之財物中取出二十萬元現金交予甲○○，除清償為投資賭場之十萬元外，另十萬元則作為甲○○分紅之用，其中分紅之十萬元由甲○○收受後，業已花用完盡。嗣於同年五月四日十四時四十五分許，經警循線逕行拘提甲○○到案，並由甲○○提出前開玩具手槍一支扣案。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，於警詢、偵查、原審時固均坦承扣案之玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）為其所有，其於九十三年三月五日有將玩具手槍借給丁○○之情事。於警詢、偵查中亦坦承：其拿玩具手槍至大連路鐵皮屋時，庚○○、丁○○、阿強在討論要強盜、要如何做黑吃黑，其在大連路鐵皮屋時，看到庚○○把一支長霰彈槍拿出來等語，惟嗣於原審及本院審理時則翻異前詞，矢口否認有為幫助前開強盜之不法犯行，並先後辯稱：其只有借錢及將玩具手槍借給丁○○而已，其當時並不知道丁○○借玩具手槍是要搶賭場等語。被告甲○○之選任辯護人，亦為其辯護陳稱：警詢時警方問的問題都相當簡潔，但被告甲○○之回答都非常詳細，不符常理，顯見被告甲○○於警詢所為供述，並非出於自願，係警察詐欺取得之自白。又玩具手槍並非警察依法搜索扣押所得之物等語。訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○，固坦承有於上開時間在鐵皮屋與甲○○等人見面之情事，惟矢口否認有前開共同強盜之不法犯行，並先後辯稱：伊雖有於前揭時地至丙○○住處賭博，但當日約二十二時許即案發前已經離開，伊事前亦無與丁○○、阿強討論強盜之情事云云。被告庚○○之選任辯護人，則為伊辯護陳稱：被告甲○○於警詢、偵訊時之供述，不具證據能力，被害人丙○○等人均無法確定被搶時之手槍即為該玩具手槍，且依被害人丙○○等人所述，可知案發時被告庚○○並非強盜之人云云。惟查：
(一)證據能力部分：⒈被告甲○○係於九十三年五月五日警詢時供承本案過程，經原審勘驗上開警詢時
之錄音帶內容，警詢筆錄之記載與被告甲○○供述實質內容尚無不符，且未發現被告於警詢過程中，有非出於自由意志而為供述等情，有原審九十三年九月十三日勘驗筆錄可憑（參見原審卷二五三至二六０頁）。又九十三年五月五日警詢時詢問被告甲○○之警員即證人 董朝福 於原審時結證：警詢過程中的對話應即如同法院上開勘驗筆錄所載等語（參見同上卷二六六、二六七頁），自難認被告甲○○有何基於非任意性而為自白之情事。且查：
⑴被告甲○○於警詢時經當場指認丁○○、庚○○相片，並供承：九十三年三月
四日丁○○找伊說要弄個小場子賭博，要伊投資十萬元，伊於三月五日晚上約
五、六點將十萬元交給丁○○，丁○○搭乘伊車子到臺中市○○路ＫＴＶ下車，路上丁○○說要黑吃黑，伊原本想丁○○是開玩笑的，丁○○問伊是否有槍
，伊說有有一把玩具手槍，丁○○問伊說有沒有朋友比較急需用錢的，伊跟丁○○說阿強，阿強約六十至六十三年次，丁○○本來就認識阿強，伊載丁○○到漢口路ＫＴＶ下車，伊回去拿玩具手槍，拿到大連路鐵皮屋給丁○○；伊到大連路鐵皮屋時阿強就在那邊，庚○○、丁○○、阿強在討論要如何做黑吃黑這事情，那時 伊有 一點悔意要丁○○把錢還伊，當時很想離開，可是他們已經要做這件事，所以伊就不敢再多講話，怕被他們年紀大的罵，所以就忍下來；伊進去大連路鐵皮屋時就把系爭玩具手槍丟在桌上，過不多久，就看到庚○○把一支長槍拿出來，伊自己也嚇一跳，伊就先離開了；在大連路鐵皮屋現場時伊只看到庚○○、丁○○、阿強；案發當天自三月五日二十一時四十三分十八秒至三月六日零時三十六分三十二秒，伊不止跟阿強聯絡，還有跟丁○○、庚○○聯絡，談論他們有沒有去做，伊急著把錢拿回來；伊約於三月六日凌晨一時多左右，在臺中市北區漢口嘉年華ＫＴＶ與庚○○丁○○、阿強會合，伊跟他們三個要求把錢還伊，阿強拿十萬元給伊，後來又拿十萬元給伊，阿強說十萬元給伊吃紅，伊有說不要，阿強說拿去啦， 伊拿 到吃紅之十萬元後，伊就繳房租及基本開銷花盡等語（參見八七六○號偵查卷十三至十七頁、原審九十三年九月十三日勘驗筆錄）。
⑵被告甲○○於偵查中檢察官訊問時供承：丁○○是小武，伊是九十三年三月五
日借玩具手槍給丁○○，丁○○說要賭博，要伊投資十萬元，後來丁○○跟伊借槍說要黑吃黑，伊以為丁○○是跟伊開玩笑，伊有跟丁○○說是玩具槍。伊錢交給丁○○以後，丁○○問伊最近有沒有朋友比較缺錢，伊說阿強比較缺錢，丁○○也認識阿強，伊在漢口路ＫＴＶ讓丁○○下車後，伊就回家拿槍，到臺中市○○路的鐵皮屋找丁○○時，阿強也在裡面，我便將槍放在桌上，伊有聽到他們在討論要強盜的事，過了十到二十分鐘，伊有看到庚○○拿一把長霰彈槍出來；後來丁○○有還伊十萬元，另外阿強拿十萬元給伊，說是去做案所得，伊有收等語（參見八七六○號偵查卷六七頁）。
⑶檢察官偵查中向原審聲請羈押被告甲○○，被告於法官訊問時坦承：庚○○、
丁○○及阿強搶被害人丙○○及戊○○的金錢，伊有拿十萬元，但伊沒有去搶案的現場，伊只有提供玩具手槍給庚○○；庚○○確實有搶丙○○、戊○○這些錢等語（參見原審九十三年度聲羈字第二○九號卷四頁）。又被告甲○○於原審時供承：伊於九十三年三月五日二十三時十九分許，打電話給庚○○，向庚○○要錢，要丁○○向伊借的十萬元，不止打一通，阿強的電話伊也有打，伊的目的是要回伊的十萬元，伊向庚○○要十萬元時，庚○○叫伊不要急，庚○○說伊等一下就會還給伊；警訊筆錄所載丁○○搭乘伊車子到臺中市○○路ＫＴＶ，在車上丁○○說要黑吃黑，伊叫丁○○找阿強看看是否有興趣，庚○○、丁○○、阿強在一起討論黑吃黑的事情均為實在；後來阿強又有額外拿給伊十萬元；丁○○是在大墩十一街某處的泡沬紅茶店向伊借槍等語（參見原審九十三年八月十七日審判筆錄十三至十六頁）。
⑷依被告甲○○所為上開四次供述內容，互核情節大致相符，且被告於原審之初
，猶明確供承警詢筆錄所載庚○○、丁○○、阿強在一起討論黑吃黑的事情均為實在等語，倘被告甲○○於警詢中，果有遭警詐欺等非出於自由意志而為供述之情事，豈有嗣於偵查中檢察官訊問時、偵查中檢察官聲請羈押而經法官訊問時，乃至於原審時均仍與警詢時為相同供述之理？益證被告於警詢、偵查中所為自白，均係出於自由意志所為之供述，至為明確。況且，被告於原審具狀陳稱：伊係從警察替代役退伍，常常幫警察出去抓犯人，甚至也經常送人犯至臺灣臺中地方法院檢察署等語（參見原審卷二八頁），衡情，被告甲○○對於警詢時乃至偵查中訊問犯罪嫌人、被告之過程及自白所生之法律效果等情，應知悉甚詳，於此情形，倘謂被告甲○○於警詢乃至偵查中所為供述，並非出於自願，任由警察詐欺取得其自白，核與常情有違，則被告甲○○辯護人以被告甲○○之自白，非出於任意性等語置辯，核非可採。又甲○○於偵審中所供稱其於何時，在何地將玩具手槍交付何人，雖稍有不同，惟無礙有交付事實之認定，至甲○○於本院審理時以證人身分結稱：還錢時沒看到庚○○在現場云云（參見本院卷九四頁），核係迴護被告庚○○之詞，不足採信。
⒉茲按，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出
示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，為刑事訴訟法第一百三十一條之一，定有明文。臺中市警察局第五分局包括董朝福等警員，在臺中市○區○○路○○號九樓之十二即被告甲○○住處，持搜索票對案外人 張凱勝 執行另案搜索，無結果後，嗣經被告甲○○同意搜索後，經被告甲○○提出而予以扣押系爭玩具手槍，並將被告甲○○同意之旨記載於扣押筆錄，且經被告甲○○簽名於扣押筆錄等情，有原審九十三年度聲搜字第一二三六號搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表扣押物品收據及扣案玩具手槍相片各一紙附卷可憑（參見八七六○號偵查卷三三至三五頁），依前開規定，警員搜索扣押系爭玩具手槍之過程，核無不合，是系爭玩具手槍自得為本案論罪之證據，被告甲○○選任辯護人以系爭玩具手槍並非依法搜索扣押所得之物等語置辯，礙難採取。
⒊次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，為刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第二百八十七條之二，分別定有明文。從而：
⑴共同被告甲○○於檢察官聲請羈押時經法官訊問所為之前開供述。
⑵共同被告甲○○於偵查中經檢察官訊問所為之前開供述，業經甲○○結證擔保其證言之真實性，並無顯不可信之情形。
⑶共同被告甲○○於警詢時向司法警察董朝福所為之前開供述，雖與甲○○嗣於
原審時部分有利被告庚○○之供述不同，惟參諸甲○○於警詢所為之前開供述，係出於其自由意志所為，又甲○○於警詢所為前開供述，核與偵查中檢察官訊問、檢察官聲請羈押經法官訊問時，乃至於原審時部分即前開供述內容，其情節互核大致相符，有如前述，足認甲○○於警詢之前開供述顯較為可信，係屬證明被告庚○○犯罪事實存否之必要證據。
⑷此外，甲○○復於原審及本院審判期日結證而為陳述，已保障被告庚○○與甲
○○詰問對質之機會。依前開規定，共同被告甲○○前開⑴、⑵、⑶之陳述即：不利於被告庚○○之自白，自有證據能力，均得為證據，被告庚○○辯護人以被告甲○○於警詢、偵查中之供述無證據能力等語置辯，亦無可採。
(二)又按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定，則本案共犯即共同被告甲○○所為之前開陳述即：包括不利於被告庚○○之自白，佐以其他補強證據，證明甲○○自白非屬虛構、與事實相符者，除得為不利於被告甲○○之認定外，自亦得為不利於被告庚○○之認定。又依被告甲○○於警詢時、於偵查中檢察官訊問時、於檢察官聲請羈押經法官訊問時、於原審時所為之自白（參見前揭第㈠、⒈點理由欄），互核其情節大致相符，並有丁○○及庚○○相片各二幀（參見九六八八號偵查卷三九頁）、東信電訊股份有限公司雙向通聯紀錄影本一件（門號為0000000000號行動電話）、遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄影本一件（門號為0000000000號行動電話）、和信電訊股份有限公司查詢雙向通聯紀錄表明細表影本一件（門號為0000000000、0000000000號行動電話）等附卷可按。再者，佐以扣案之玩具手槍，及被害人即證人丙○○、戊○○、乙○○於原審、本院結證案發遭強盜取財過程等補強證據，足認被告甲○○之自白與事實相符。茲再析述如次：
⒈系爭玩具手槍為被告甲○○所有，業據被告於偵審中供承在卷，又該玩具手槍，
經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「認係仿半自動手槍外型製造之玩具手槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射三次，測得其發射物（彈丸）之單位面積動能分別為每平方公分三點四三、三點四三、三點二九焦耳。而殺傷力之相關數據則為：本局就活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二○焦耳，則足以穿入人體皮肉層」等情，有該局九十三年七月六日刑鑑字第○九三○一二二七六九號槍彈鑑定書可稽（參見原審卷三七至四一頁），是系爭玩具手槍顯屬無殺傷力之玩具槍，足堪認定。
⒉證人即被害人丙○○於原審結證：九十三年三月五日晚上十一點多，有三個蒙面
的人進來，小支的槍抵住伊的右邊腰部，一人拿刀子（約五、六十公分）架住戊○○的脖子上面，另外最後衝進來的人拿長槍對著坐在按摩椅上的乙○○，是拿槍的人搶伊的東西，拿刀的人搶戊○○的東西，外面有人開車接應他們三人；三個歹徒只有押住伊、戊○○、乙○○三人，並未押住丁○○；庚○○說有事情要先出去，丁○○就接著玩，庚○○有說要再回來，但是事後沒有回來；當時進來搶的人，與庚○○體型不像，應該不是庚○○；伊被搶現金五十萬元，存摺五本，日盛銀行、中國信託、三信、臺灣銀行，及伊弟弟的三信一本存摺及支票二本共七十幾張，伊確定是二本支票，都是放在袋子；在場還有戊○○被搶等語明確（參見原審九十三年八月十七日審判筆錄五一至五四頁），丙○○損失現金部分，丙○○於偵查中雖證稱：伊被搶五十六萬五千元現金等語（參見八七六○號偵查卷八七頁），惟參諸丙○○於警詢時亦 陳明 ：伊遭搶現金五十萬元等語（參見八七六○號偵查卷二○頁），除應認丙○○前開於原審證述伊被搶現金為五十萬元等語為可採外，其餘丙○○於原審之前開證言，核與被害人即證人戊○○、乙○○於原審結證情節互核相符。況且，證人戊○○進一步結證：進來搶的人沒有包括被告甲○○及庚○○；手槍與扣案之玩具手槍顏色一樣；伊損失現金三十萬元、兩張本票（一張二十萬元、一張九萬元）、慶豐銀行退票（支票）二十萬元、一把車鑰匙等語，證人乙○○進一步結證：伊在沙發後面（指按摩椅）睡覺，照理說（指強盜之人）應該不會看到伊，持長槍的人直接就衝進來就直接跑到伊面前等語（參見原審九十三年八月十七日審判筆錄五五至六二頁），並有證人丙○○、戊○○、乙○○三人當庭繪製互核亦為相符之案發現場圖（即案發時房間、門、電視擺設、賭桌、現場沙發及丙○○、戊○○、乙○○所在位置，及歹徒控制丙○○、戊○○、乙○○行動之位置、丙○○弟弟位置、丁○○位置之現場圖）各一紙附卷足憑，是證人丙○○、戊○○、乙○○前開證言，核與事實相符，應堪憑採。證人丙○○於原審及本院，證人戊○○、乙○○於原審時雖均證稱：無法確定系爭玩具手槍是否確為案發時現場之手槍云云，惟衡諸案發事出突然，且當時丙○○遭手槍抵住腰際、戊○○遭長刀架住頸部、乙○○遭長槍所指，其等三人身心顯受極度之壓制、震懾，倘要求其等三人於此情境猶能就案發時之手槍樣式、大小等特徵予以端詳細究，反與常情不符，自無從依此逕為丙○○等人非遭持槍械者所強盜之有利認定。
⒊門號0000000000號之行動電話，為被告甲○○所有並持有使用；門號
0000000000號之行動電話，則為被告庚○○持有使用等情，業據被告甲○○、庚○○於原審時陳明在卷（參見原審九十三年八月十七日審判筆錄十、二二頁）。參諸被告甲○○於警詢、原審時先後陳明：與丁○○、阿強之聯絡電話分為0000000000、0000000000號等語；阿強使用的電話○九二五是對的等語；被告庚○○於原審時陳明：對於九十三年三月五日、三月六日有和阿強之0000000000號電話通話十六次，沒有意見，可能是丁○○打給伊的等語（參見八七六○號偵查卷十四頁、原審九十三年八月十七日審判筆錄十、二三頁），堪認門號0000000000、0000000000號之行動電話，分為丁○○、阿強所持有使用，並供與被告甲○○、庚○○聯絡之用。又依卷附通聯紀錄（參見八七六○號偵查卷四六至六二頁），可知被告甲○○、庚○○及丁○○、阿強四人，於九十三年三月五日約二十二時許，迄翌日凌晨約一時許止，均互有密集通話之情事，此與被告甲○○前開供承情節相符，衡情，倘被告甲○○僅單純欲索回先前借予丁○○十萬元，豈需於深夜頻與被告庚○○及丁○○、阿強密集通訊，急於向十萬元之借用人丁○○，乃至與該十萬元無直接關係之庚○○、阿強等人索回該十萬元之理？況且，庚○○、丁○○既係至賭場賭博，其輸贏如未詐賭或搶劫，應屬未定狀態，被告甲○○又何能確知必能索回該十萬元？被告所辯該黑吃黑並非必然強盜云云，核與常情有違，自難採取。又該等電話，雖無監聽資料，可資認定彼等間通話內容，惟依上各情，被害人既在友人住處賭博時遭受強盜，自堪認庚○○等人係虛假賭博，實為強盜之歹徒共犯，是被告選任辯護人執此辯護，礙難採取。且查：
⑴依被告甲○○與庚○○、丁○○、阿強三人於前開時間，互相密集聯絡之事實
，參諸被告甲○○前開供承包括：伊拿系爭玩具手槍至大連路鐵皮屋時，庚○○、丁○○、阿強在討論要強盜、要如何做黑吃黑，伊在大連路鐵皮屋時看到庚○○把一支長霰彈槍拿出來，及伊於九十三年三月六日凌晨一時多左右，在臺中市○區○○路嘉年華ＫＴＶ與庚○○、丁○○、阿強會合，乃至除丁○○有還伊十萬元外，另阿強又給伊十萬元，說是去做案所得等情以觀，被告甲○○對於被告庚○○及丁○○、阿強等三人持系爭玩具手槍及長霰彈槍侵入被害人住處內賭場強盜等細節，均知悉甚詳，至為明確，是被告甲○○嗣於原審、本院審理時翻異前詞，改稱：伊並不知道丁○○借玩具手槍是要搶賭場等語，顯係卸責之詞，實無可採。
⑵依前述⑴之理由，參諸前述證人戊○○、乙○○於案發時所見之手槍與系爭玩
具手槍顏色相同，案發時有一持長槍之人衝入丙○○上址住處後竟能直接跑至身處沙發後方之按摩椅上睡覺之乙○○旁，以該長槍指向乙○○，丁○○並未受歹徒任何控制等情，再佐以前述被告甲○○一方面供承伊係借槍給丁○○，一方面復進一步供承伊係提供玩具手槍給庚○○，庚○○確實有搶丙○○、戊○○這些錢等語，則被告庚○○在大連路鐵皮屋處與丁○○、阿強事前謀議後，被告庚○○於案發前以假稱外出購買檳榔為藉口，實際係以電話與在丙○○上址住處之丁○○互通訊息、居間聯繫，掌握案發現場之最新狀況， 俾利 遂行強盜丙○○等人財物之目的，而案發時所出現之手槍、長槍，正係被告甲○○提供之系爭玩具手槍、被告庚○○在大連路鐵皮屋處所持之霰彈槍，至堪認定，是被告庚○○之選任辯護人辯稱：依被害人所證，無從認定歹徒係持該玩具手槍犯案云云，核係卸責之辯，難以採信。從而，被告庚○○顯係以自己共同犯罪之意思為參與，而對前開強盜犯行之實施居於支配掌握之地位，亦甚明灼
，是被告庚○○辯稱伊事前並無與丁○○、阿強討論強盜之事，伊於案發前已離開丙○○上址住處，本案與伊無涉等語，自無可採。
(三)證人 簡順清 雖於原審九十三年八月十七日審判期日證稱：九十三年三月五日下午三點多曾至前開大連路鐵皮屋與庚○○、 何保岳 玩撲克牌（大老二），直到下午
八、九點結束，都是伊、庚○○、何保岳三個人在玩大老二；當天丁○○好像有去找庚○○等語。惟證人何保岳於原審時卻證稱：三月五日當天，因為人來來去去，其他人也有進來玩，到最後剩下伊、庚○○、簡順清三人，賣汽汽車材料的人、庚○○哥哥及一個叫 澎仔 的有進來玩；當天沒有印象看到丁○○等語，核與證人簡順清前開證言，已屬不相符合。再者，審判長訊問證人何保岳是否能確定是三月五日的事情？證人何保岳答稱：伊不能確定等語，已難認九十三年三月五日簡順清、何保岳確有至前開大連路鐵皮屋與庚○○賭玩撲克牌之情事。況證人簡順清證稱：是因為天黑了，應該是大家累了，玩到最後大家就說再玩幾手就不玩了，是自然結束，沒有人說有事情要離開才不打的等語，及證人何保岳證稱：因為伊家人找伊，不知道是何人要求說不玩的，且伊輸錢，伊也不想玩，才結束玩大老二，當天並沒有人提出說有事情不玩等語，均與被告庚○○陳稱：「公子」（即指戊○○）是下午九點多打電話給伊，伊跟簡順清、何保岳說伊有事情，簡順清、何保岳就走了等情，互不相符，益見簡順清、何保岳縱曾至大連路鐵皮屋與庚○○賭玩撲克牌之情事，亦難逕認即為九十三年三月五日。被告選任辯護人再於本院辯稱：三月五日係臺中清泉崗機場啟用日期，證人簡順清所證日期應無誤云云，然依該兩位證人於原審上開所證內容以觀，縱堪認該兩人有於三月五日同時在庚○○住處玩大老二之情事，但依當日稍後，被告庚○○有前去丙○○住處賭博，不久後，該處即遭人持槍強盜等情，顯見該情事，難遽為被告庚○○未參與強盜共同犯行之有利認定。綜上所述，被告二人前開犯行，均極明確，要堪認定，被告甲○○選任辯護人雖聲請訊問丁○○，惟該丁○○經原審傳喚拘提未獲，未於審判期日到場，顯已逃匿，有送達證書及拘提文件簡復表等附卷可按，嗣經本院傳喚，亦未出庭，且本案事證明確，自無再予訊問丁○○之必要，是被告二人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、茲按，「刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要」（參照最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例意旨）。本案被告庚○○與共犯丁○○、「阿強」及另三名真實姓名年籍不詳之成年男子結夥為前開強盜犯行時，係手持系爭玩具手槍、霰彈槍、長刀及各一支為之，已如前述，又：⑴系爭玩具手槍並無殺傷力，有如前述，再參諸系爭玩具手槍外觀圓鈍、僅約二十公分長，此觀上槍彈鑑定書所附相片三幀甚明，是系爭玩具手槍客觀上尚非具有危險性之兇器，堪以認定；⑵霰彈槍及長刀雖均未扣案，致無法送請相關單位實際進行鑑定以明其是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之槍枝或刀械，惟前開霰彈槍係類似打獵之長槍，長刀則係約五十至六十分長之刀械，已據被害人丙○○、乙○○於原審時結證明確（參見原審九十三年八月十七日審判筆錄五七、五一頁），依一般常識以觀，前開長刀刀刃、霰彈槍槍管應係以鐵質打造、質地堅硬，且衡諸前開霰彈槍為類如打獵之長槍，長刀則約有五十至六十分之長度，倘持以向被害人攻擊，在客觀上顯均對人之生命、身體、安全構成威脅，均係具有危險性之兇器無訛。是核被告庚○○所為，係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜取財罪（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、三、四款情形）。又按，以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；亦即二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯（大法官會議第一○九號解釋及最高法院九十三年度台上字第一二六○號判決意旨參照），被告庚○○與共犯丁○○、「阿強」事前謀議後，雖僅由丁○○、「阿強」及另三名真實姓名年籍不詳之成年男子（其中一人，開車在外接應）負責為前開加重強盜取財犯行之實施，惟被告庚○○在案發前假稱外出購買檳榔，且於案發前後頻以電話與在丙○○上址住處之丁○○互通訊息，俾利遂行前開加重強盜之犯行等情，有如前述，則被告庚○○顯係以自己共同犯罪之意思為參與，對前開強盜犯行之肇生居於支配掌握之地位，至為明確，依前開說明，被告庚○○自屬共同正犯。被告庚○○等人以結夥三人以上、攜帶兇器強盜、於夜間侵入住宅之行為，同時強盜丙○○、戊○○之財物，為想像競合犯，應從犯罪所得價值較高之刑法第三百三十條第一項之第一、三、四款加重強盜取財罪論處一罪。又被告庚○○曾因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於九十二年十二月三十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依法加重其刑。
三、再按，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院四十九年臺上字第七七號判例）。被告甲○○僅提供其所有之系爭玩具手槍作為被告庚○○及共犯丁○○、「阿強」等人作為前開加重強盜犯行之工具，以利前開加重強盜犯行之達成，且被告甲○○並未參與刑法第三百三十條第一項所定加重強盜罪構成要件之行為，僅係刑法第三十條第一項規定之幫助犯，是核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十條第一項第一、三、四款加重強盜取財罪之幫助犯。被告係幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之。公訴意旨雖認被告甲○○所係犯結夥三人以上加重強盜取財罪之幫助行為，惟依起訴之犯罪事實尚包括被告甲○○所為攜帶兇器、於夜間侵入住宅加重強盜取財罪之幫助犯行，本院自得併予審酌，附此敘明。原審經審理之結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見。但查，幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收諭知（參照最高法院八十九年度台上字第六九四九號判決意旨），茲查，扣案玩具手槍，係被告甲○○所有，則該手槍於共犯庚○○等部分，自不能宣告沒收，而未扣案之霰彈槍、長刀各壹支，於幫助犯之甲○○部分，亦不能宣告沒收，均極明顯，原判決此部分有上開誤認，自有違誤。被告二人提起上訴，否認上開犯罪，核非有理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的係為貪取不法利益，被告二人年輕力盛，不思以正當方法賺取財物，反以強盜他人財物欲圖不勞而獲，使被害人心理上產生恐懼，致被害人所受財物上損害非輕，影響社會秩序甚鉅，被告庚○○犯後未見悔意，被告甲○○嗣於原審、本院審理時猶圖卸責掩飾犯行而翻異前詞，顯未具悔意，則檢察官對被告甲○○求處三年十月有期徒刑部分，猶難收懲儆之效等一切情狀，分別量處如主文第二項、第四項所示之刑，以資懲儆。至扣案之系爭玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支為被告甲○○所有，並由被告甲○○提供被告庚○○及共犯丁○○、「阿強」等人，作為上開加重強盜犯行之工具，雖該玩具手槍經鑑定結果並無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍枝，仍應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。又供被告庚○○加重強盜所用之霰彈槍、長刀各一支，係供犯罪所用之物，為被告庚○○等共犯所有，雖未經扣案，無從認係屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍枝或刀械而認係違禁物，惟無證據證明業已滅失，基於共犯應負全部刑責之理論，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，一併宣告沒收。至被告犯罪所得之前開財物，雖屬因犯罪所得之物，但被害人仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三十條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官蔡聰明
法官陳登源法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十四年一月三十一日刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ａ~vz1w1l38x24q7