裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國89年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一六一一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一三二六號中華民國八十九年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有妨害兵役前科，執行完畢已逾五年，另犯盜匪及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，雖均已判處罪刑確定，惟尚未執行完畢（假釋中）；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度毒聲字第三○一七號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官乃於八十八年六月二十八日以八十八年度偵字第一二三八三號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知自我約束，明知海洛因已列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，又基於概括之犯意，自八十九年一月間起至同年三月二十七日下午六時三十分許止，由綽號「 阿德 」之年籍、姓名均不詳之男子處購得第一級毒品海洛因，即連續在臺中市○○街○○號六樓之四租住處，將第一級毒品海洛因摻入香煙中以火點燃吸入體內之方式，施用毒品海洛因多次，平均一日施用一至二次。又明知安非他命已列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，又另行起意，於八十九年三月二十七日之前七十二小時內，在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於八十九年三月二十七日下午六時三十分許，在友人 王金水 位於臺中縣○○鄉○○路○○號住處為法務部調查局臺中市調查站調查員查獲，並當場扣得其所有之海洛因一包（毛重伍點壹公克）、摻有海洛因之香煙一支及新臺幣（下同）十五萬元，並循線至 王某 前揭租住處，起出殘留海洛因粉末之分裝袋一個及分裝空袋一包及0000000000號行動電話一支，並於是日，經採集其尿液送檢驗結果，發現有嗎啡及甲基安非他命陽性反應。又甲○○經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第一九六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○不否認有右揭施用海洛因之犯行，惟矢口否認有施用安非他命之行犯，並稱原審量刑過重云云，經查被告於八十九年三月二十七日獲案後所採集之尿液，經法務部調查局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該局之檢驗通知書附偵查卷第四十六頁可稽，而毒品海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性甚於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應；又一般吸食或施打煙毒者，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，此有憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函附原審卷第三十頁可按，足見被告於八十九年三月二十七日經採尿前之七十二小時內，確有施用毒品海洛因及安非他命之行為。且被告前即曾有施用安非他命之犯行，經勒戒後，由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分，有該署八十八年度偵字第一二三八三號不起訴處分書附偵查卷第二十四頁可考，一般施用毒品者，常具成癮性及依賴性，戒除不易之常情，是其空言否認未施用毒品安非他命云云，應屬飾卸之詞，不足採信。此外，本案尚有扣案含海洛因之香煙一支及分裝空袋一包又一個扣案可資佐證，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級及第二級毒品，合先敘明。被告前因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第三○一七號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官乃於八十八年六月二十八日以八十八年度偵字第一二三八三號為不起訴處分確定；再因相同案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第一九六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有該署刑案資料查註紀錄表及有無繼續施用毒品傾向證明書一份在偵查卷第四十頁足憑。被告於五年內再犯施用毒品案件，核其所為係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品，其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。而被告所犯上開二罪間，犯意各別、構成要件互殊，應分論併罰。原審依據前揭規定及毒品危害防制條例第十八條第一項前段暨刑法第三十八條第一項第二款，對被告依法論罪及就扣案海洛因粉末、含海洛因之香煙及分裝袋依法宣告沒收，認事用法核無違誤（惟原審判決書事實欄記載被告施用第二級毒品日期為八十八年十月十二日之前七十二小時內，然理由欄已記明係八十九年三月二十七日採尿前之七十二小時內，而本案被告遭查獲之日期係八十九年三月二十七日，是原審判決書事實欄所記載之八十八年十月十二日應係文字誤繕，爰由本院逕更正之），且本院審酌被告因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，猶不加克制，故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟被告犯後坦承施用第一級毒品犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態亦與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，認原審就被告二犯行，分別判處有期徒刑一年二月及四月，定應執行刑有期徒刑一年四月，量刑亦稱合法妥適，上訴人上訴意旨，否認施用第二級毒品犯行及認原審量刑過重，殊無理由，應予駁回。
三、扣案之現金新臺幣十五萬元為被告在原審平時家用款項，而0000000000號行動電話一支則為日常用途，為被告在原審供明在卷，此外復查無其他積極之證據足以證明該等物品為被告犯罪所得、所用或供犯罪預備之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官朱朝亮到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官吳火川
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴。
第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國八十九年十一月二日附錄論罪科刑之法條︰
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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