裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第61號民事判決
裁判日期：民國89年07月17日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第六十一號
上訴人己○○
乙○○○丙○○庚○○戊○○丁○○右六人共同訴訟代理人 黃政雄 律師被上訴人甲○訴訟代理人 楊四海 律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十八日八十八度訴字第七八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣屏東地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：上訴人向鄉鎮公所查詢結果，因地標之中心樁偏移，造成當地地界爭執事件頗多。足認本件原審法院囑由屏東縣恆春地政事務所派員測量製作之土地複丈成果圖並不正確。
三、證據：援用原審立證之方法，另請求囑託台灣省政府地政處土地測量局勘測現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：否認地標中心樁有偏移之情事。
三、證據：援用原審立證之方法。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第三百八十六條第一款規定自明。查：被上訴人於民國八十八年十二月一日始具狀追加上訴人庚○○、戊○○、丁○○為原審被告，原審將該追加書狀之繕本及對上訴人庚○○之八十八年十二月十五日第一次言詞辯論之期日通知書，係於八十八年十二月六日始送達上訴人庚○○，此有被上訴人之追加被告書狀、送達回證附卷可按（原審卷第四十七至五十一頁、六十五頁）。本件上訴人庚○○固未於上開言詞辯論期日到場，但自上開第一次言詞辯論之期日通知書送達之翌日即八十八年十二月七日起算，至八十八年十二月十六日止始滿十日，原審定於八十八年十二月十五日行言詞辯論，即屬違背民事訴訟法第二百五十一條關於十日就審期間之規定，不得就上訴人庚○○部分為一造辯論之判決。且被上訴人係依繼承等之法律關係請求上訴人共同返還系爭土地，該訴訟標的對上訴人庚○○與其餘上訴人間，必須合一確定，故亦不得對其餘上訴人先為一部判決。詎原審竟准被上訴人之聲請，就上訴人庚○○部分為一造辯論之判決，並就其餘上訴人部分亦為判決，該訴訟程序有重大之瑕疵，依基此所為之判決，自屬違背法令，上訴人復不同意本院就該事件為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院八十九年六月十四日準備程序筆錄），則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人上訴求予廢棄原判決，為有理由。爰不經言詞辨論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年七月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官黃清江~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年七月十九日~B法院書記官彭筱瑗
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