裁判字號：最高法院87年台上字第3564號刑事判決
裁判日期：民國87年10月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三五六四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人乙○○被告甲○○右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第二二○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四一七○、二四七○二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即甲○○部分）本件原判決認定：被告甲○○於民國八十五年九月間某日，在其高雄市○○區○○街一五八之三號住處，以改造工具，將自某不詳地點購入之玩具手槍一支予以貫通槍管，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一支置於家中，嗣於八十五年十月十六日十二時許，為警在上址查獲，扣得其所有如原判決附表五所示玩具手槍及改造工具等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪刑，固非無見。惟刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為其內容，保安處分則以行為人之危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的，二者之性質及機能，尚有不同。刑法第二條第二項明定保安處分適用裁判時之法律，而槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正時，新增第十九條第一項規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。本件原判決認定被告製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，觸犯八十六年十一月二十四日修正公布前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項（相當於修正後第十一條第一項）之罪，並經判處徒刑，應有裁判時新法即修正後同條例第十九條第一項之適用，原判決未依該規定一併宣告強制工作，難謂無判決不適用法則之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（即乙○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。係以乙○○連續四次非法販賣安非他命予 徐禎元 之事實，業據證人徐禎元於警訊中證述甚詳，且徐禎元被警查獲後再打電話給乙○○，乙○○即依約㩗帶安非他命一包至徐禎元住處為警當場查獲，據乙○○警訊陳稱：「查獲情形係十月十二日零時左右，徐禎元從他家打行動電話000000000號給我說，還有沒有安非他命，我回答好，等下送過去，然後我帶著一包安非他命到徐禎元之住處，被警察在身上查獲安非他命一包及行動電話一支」，徐禎元警訊供稱：「如果我需要安非他命時，就打乙○○行動電話000000000號，說需要之數量及價錢，乙○○就約定不特定地點交易」等語，二人所供，互核相符，復有如原判決附表四編號４、５（原判決事實欄誤載為附表二）所示扣案物品可稽。綜上事證，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明徐禎元嗣後雖稱未向乙○○買安非他命，因與乙○○發生衝突才加以誣陷云云，惟乙○○在警訊中即陳明其與徐禎元是朋友關係，沒有任何糾紛，足見徐禎元嗣後翻供意在迴護乙○○，與事實不符。而以乙○○否認販賣安非他命之辯解，認係卸責之詞，不足採信，在理由內依據卷證詳加指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力之判斷，倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指為違法。上訴意旨略以：證人徐禎元在檢察官偵查時，已否認曾向乙○○購買安非他命，其前後供述不一，有重大瑕疵，原審未予究明，遽認定乙○○有販賣安非他命犯行，於法有違等語。惟原審就其如何綜合上開證據資料，判斷上訴人乙○○有前揭犯行之心證理由，業已闡述明晰，核與證據法則並無違背。乙○○上訴意旨，仍執陳詞，對原審取捨證據職權之適法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月三十日