裁判字號：最高法院87年台非字第330號刑事判決
裁判日期：民國87年10月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台非字第三三○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年二月二十六日第二審確定判決（八十六年度上訴字第二○六七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第七八二六、八○三八號、八十五年度少連偵字第二七一號），認為判決違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。本件原判決以被告甲○○明知海洛因係毒品，竟於八十五年十月五日下午一時許前三日內某時，在彰化縣○○鎮○○路其所任職之大發電鍍廠，以將海洛因摻入香菸再點燃吸食之方法，施用海洛因一次，為警查獲。因認被告有犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，而維持第一審科處被告有期徒刑三年一月之判決。查原審法院雖以被告為警查獲時，所採尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，且該尿液經第一審法院再送法務部調查局檢驗結果，仍證實有煙毒反應，且被告又自承其於為警查獲前三日內，其係在其任職之大發電鍍廠及有吸食香菸習慣，並以目前施用毒品者大都以將海洛因摻入香菸點燃吸食以觀，被告有於上述時地吸食海洛因毒品之行為。惟被告始終否認其有吸食海洛因毒品之行為，並辯稱可能驗尿有誤等語。查本件送調查局檢驗之編號Ｋ５３７號尿液，雖檢驗出有煙毒反應，但從卷內資料並無法確切證明該編號Ｋ５３７號尿液係被告之尿液。被告於原審曾請求將該尿液送往法務部調查局鑑定是否與其ＤＮＡ相符，而原審法院亦認有鑑定之必要，並送往鑑定。惟原審竟誤將編號Ｇ１９８之尿液送往法務部調查局鑑定。經該局檢驗結果，因腐敗無法檢出ＤＮＡ型別以供比對是否同屬甲○○所有。是原審尚不能謂已依被告之請求將第一審認為係被告尿液之編號Ｋ５３７號尿液之送請為ＤＮＡ之鑑定。查調查編號Ｋ５３７號尿液是否為被告所有，對認定被告是否有吸食海洛因毒品有關，自係對判決有所影響。原審法院未將編號Ｋ５３７號尿液送往鑑定其ＤＮＡ是否與被告相符，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。惟同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。亦經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋甚明。本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年十月五日下午一時許前三日內某時，在彰化縣○○鎮○○路其所任職之大發電鍍廠，以將海洛因摻入香菸再點燃吸食之方法，施用海洛因一次。嗣於八十五年十月五日下午一時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號 陳耀發 住處為警查獲等情，係以被告雖否認有施用海洛因，辯稱：可能驗尿有誤云云。惟查其為警查獲時，所採尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書可稽，嗣上開尿液經原審法院再送法務局調查局檢驗結果，仍證實有煙毒反應，亦有該局檢驗通知書為憑。參以一般吸食或施打毒品者，八小時內約百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後僅有微量排出，曾經憲兵司令部以八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函示在案，且被告又自承其於八十五年十月五日下午一時許為警查獲前三日內，人均在彰化縣○○鎮○○路其所任職之大發電鍍廠及其有吸食香菸習慣，而目前施用毒品者大都以將海洛因摻入香菸點燃吸食以觀，被告於上述時地應有將海洛因摻入香菸點燃施用乙次之行為。從而被告前開犯行，事證明確，為其認定被告犯罪所憑之證據及得心證之理由，稽諸卷內資料，尚非無據。是原判決論處被告施用毒品罪刑，不僅依據彰化縣衛生局對所採集之尿液為初步之檢驗，並參酌法務部調查局利用較具公信力之儀器複驗結果，檢出煙毒反應，綜合多方鑑定結果，被告犯罪已足證明，尚無違反本院五十七年台上字第三三九九號判例情形。且查本件員警搜索時同時在場者，尚有 楊明樹 、 莊勝雄 及少年 朱慶立 ，均經分別採取尿液（第五三四一九號警訊卷第五頁、第十頁、第十三頁背面），而警方於移送被告及其他三人成年犯之移送書中之犯罪事實欄四，已敘明嫌疑人被告尿液編號Ｋ５３７、楊明樹Ｋ５３９、莊勝雄Ｋ５４０（八十五年度少連偵字第二七一號卷第一頁背面），並無非常上訴意旨所指之無確切證據證明編號Ｋ５３７尿液為屬被告所有之情事，而上開編號Ｋ５３７、Ｋ５３９、Ｋ５４０之尿液，經檢驗結果，編號Ｋ５３７為嗎啡陽性反應，其餘編號Ｋ５３９、編號Ｋ５４０為有甲基安非他命之反應（同上卷第四十八頁）。嗣於一審審理中，警方將被告及陳耀發之尿液移送，雖將編號Ｋ５３７之尿液所有人姓名誤載為陳耀發（八十六年度保字第五四號扣押物品清單），將編號Ｇ１９８之尿液所有人誤載為被告（八十六年度保字第九十三號扣押物品清單，一審卷第十三、十四頁），但經一審將二瓶尿液送請法務部調查局檢驗結果，編號Ｇ１９８有煙毒及甲基安非他命反應，編號Ｋ５３７有煙毒反應，無甲基安非他命反應（一審卷第十七、十八頁）。按警方移送書已載明編號Ｋ５３７係被告之尿液，而法務部調查局尿液檢驗通知書既已分別註明每瓶送驗尿液之編號，而編號Ｋ５３７確有煙毒反應，且送驗二瓶尿液均有煙毒之反應，扣押物品清單上之誤載顯對檢驗結果及認定被告之犯行並不生影響。至原審因被告之請求而調取尿液為ＤＮＡ之鑑定時，誤調取編號Ｇ１９８（原審卷第三十五、三十六、四十、四十一頁），因尿液已腐敗無法鑑驗，固有該局檢驗通知書（原審卷第五十五頁），但被告既不否認於被查獲時（八十五年十月五日）有採其尿液，而編號Ｋ５３７為被告之尿液，經檢驗確有煙毒反應，顯見原審依據上開證據及說明，已足證明被告上開施用毒品之犯行，而該編號Ｇ１９８尿液為陳耀發所有，係於八十五年十月十日被查獲所採（第一○五一五號警卷第二頁背面），其採取在被告之後，既已因腐敗而不能為ＤＮＡ之比對，採取在前之被告尿液，亦屬不能檢驗，縱原審因誤調尿液而形同未就該編號Ｋ５３７尿液與被告之ＤＮＡ是否相符予以調查，核與證據法則尚無違背，自不能指為違法，亦與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，不相適合，依上揭說明，仍不得據為非常上訴之理由。本件非常上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月二十八日
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