裁判字號：最高法院87年台上字第3582號刑事判決
裁判日期：民國87年10月22日
裁判案由：重傷害等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三五八二號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月十三日第二審判決（八十六年度上重訴字第一四三、一四五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第三一五四、三二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由檢察官上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內證據資料，認定被告乙○○、甲○○被訴教唆重傷害未遂部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於該部分不當之判決，諭知被告等均無罪之判決，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並說明證人 章志萍 、 陳光宇 兩人就被告等如何指示彼等持刀進入鋒城賓館砍斷 郭榮華 脚筋之經過，彼此供述前後不一，且與同行前往之 柳秉天 所為供述亦不相符合，尚不得僅憑章志萍、陳光宇彼此矛盾具有明顯瑕疵之供述而入被告等於罪。另以依公訴意旨所載，被告二人與章志萍、陳光宇、柳秉天五人就前往砍斷 郭某 之脚筋，事前即有使人受重傷之犯意聯絡，彼等應為共謀共同正犯，而非教唆犯，陳光宇等事後既未着手實施犯罪，且使人受重傷罪又無處罰預備犯，則被告二人即無成立犯罪之餘地，因認被告二人該部分犯罪不能證明，已分別於判決內詳述理由，從形式上觀察，原判決該部分並無違背法令情形。檢察官上訴意旨對原判決究如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，僅泛稱共犯章志萍、陳光宇之指訴，基本事實均屬相符，原審未查明究竟何者為可採，判決理由不備；另原判決未查明被告二人究係基於教唆或共同正犯之犯意為之，亦有調查未盡之違法云云，顯係就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，俱不足據以辨認原判決該部分已具備理由不備及查證未盡之違法形式，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審；犯修正前肅清煙毒條例之罪者，除判處死刑或無期徒刑之案件，應送最高法院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；刑事訴訟法第三百七十六條，及修正前肅清煙毒條例第十六條分別定有明文。原判決就被告等強制罪及攜帶刀械部分撤銷第一審科刑判決，係仍依刑法第三百零四條第一項論處被告乙○○、甲○○罪刑；依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第三項規定論處被告乙○○罪刑；其將第一審判決論處被告二人恐嚇危害安全及被告乙○○持有麻煙罪刑部分，撤銷改判無罪，查檢察官起訴書係指被告二人涉犯刑法第三百零五條之罪及被告乙○○涉犯肅清煙毒條例第十條第二項罪嫌。以上諸部分除持有麻煙罪，原審於八十六年十月十三日判決時，肅清煙毒條例尚未修正為毒品危害防制條例，其法定刑仍為六月以上二年以下有期徒刑，應以原審法院為終審外，其餘均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開規定，既經原法院為第二審及終審判決俱已確定，均不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
被告乙○○上訴部分：
被告即上訴人乙○○就參與犯罪之結社罪部分，上訴意旨略稱：㈠四海幫早於民國四十四年間成立，為原判決所是認，顯非上訴人所創立，而仁愛堂係附麗於四海幫，無獨立之機能，上訴人又非仁愛堂之成員，原判決認上訴人應構成首謀參與以犯罪為宗旨之結社罪名，不無違法。㈡證人章志萍曾證稱：「乙○○要我們不可吸安非他命，孝順父母……公司只做一些鎖事，如接送人、提錢、泊車」云云，足證仁愛堂非以犯罪為宗旨，該證詞有利於上訴人，原判決僅採章志萍其他不利上訴人之證詞為判決基礎，亦有不適用證據法則之違誤。惟查原判決係依憑證人章志萍、陳光宇、柳秉天、 林榮坤 之證述及被害人 周台生 、 周致明 之指訴暨經警查扣在卷之四海幫南部成立堂口綱要、開堂典禮程序表、誓詞等調查證據之結果，認上訴人有原判決事實欄所認定關於該部分之犯行，因而維持第一審論處上訴人首謀參與以犯罪為宗旨之結社罪刑之判決，駁回其就該部分在第二審之上訴，已詳予說明其所憑證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令情形存在。而原判決就上訴人係於八十年間首倡謀議成立「四海幫仁愛堂」之結社，並任命章志萍為堂主，陳光宇為副堂主，邀集成員約三十人，旋以「四海幫仁愛堂」名義從事暴力討債及收取保護費之犯罪行為等事實，已敍論綦詳，明白認定。上訴意旨㈠徒憑己見，重為事實上之爭辯，不能認係合法之第三審上訴理由。又證人所為先後不同之證言，何者可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。原判決係依卷內所有證據，本於調查審理形成之心證，認定四海幫仁愛堂係以犯罪為宗旨之結社，已於判決理由中詳細說明其證據之取捨及認定事實之理由，核於經驗法則尚無違背，其縱有未採證人章志萍前開證詞而未說明理由之程序上瑕疵，因於原判決該部分無影響，亦難執為適法之第三審上訴理由。是被告乙○○此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決另依刑法第三百零四條第一項及修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第三項規定分別論處上訴人乙○○罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院，被告乙○○就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月二十八日