最高法院100年度台上字第568號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第568號刑事判決

裁判日期：民國100年01月27日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六八號上訴人 郭世俊 選任辯護人 程弘模 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即殺人未遂）部分：本件原判決以上訴人郭世俊有其事實欄所載殺人未遂犯行，因而維持第一審關於論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月之科刑判決（與下述上訴駁回之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪所處之主刑，定應執行之刑有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣〈下同〉六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日），駁回上訴人此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；而確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。原判決認定上訴人明知所攜帶之空氣槍具有殺傷力，以之對於自其面前逃離而相距不遠之被害人 劉國瑋 開槍射擊，可能會擊中劉國瑋之要害發生死亡之結果，竟朝劉國瑋方向射擊七發鋼珠（見原判決第二頁第十七至二十行）；理由中復引據證人劉國瑋、林○瑋、廖○毅於第一審證詞：上訴人於被害人受槍擊左、右腿後逃離時，猶一邊追逐一邊向被害人射擊至少七、八發之鋼珠各等語，資為所認上訴人「有於上開時、地持槍對逃跑之劉國瑋接續開槍」之依憑（見原判決第五頁第二一行至第六頁第十行）。則依此事實記載及理由說明，上訴人開槍殺人之認識程度甚強，並有意使其發生，似係確定之故意。原判決以上訴人「預見朝劉國瑋背部連續開槍，可能會擊中劉國瑋之頭部等要害致劉國瑋死亡，仍不違背其本意之不確定犯意，邊追劉國瑋邊向劉國瑋方向接續射擊，因而致劉國瑋身中七顆鋼珠，劉國瑋經友人送醫救治，幸而……」、「明知上開空氣槍具有殺傷力，於被害人逃離之際，可預見追逐並對被害人射擊可能擊中被害人身體要害，仍不違背其本意而至少對被害人射擊七、八發」，而認上訴人係具有殺人之不確定犯意（見原判決第二頁第十七至二○行、第六頁第七至十行），不無將犯意之認識與犯罪之結果相互混淆，難謂允洽。㈡、未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第二十五條第二項定有明文。原判決事實及理由均載敘上訴人所犯前揭之罪，為未遂犯。惟並未依上開規定敘明是否依法減輕其刑並引用上開法條，致其判決主文諭知之刑度顯逾越殺人罪之法定刑度，嫌有未妥。㈢、沒收為從刑之一種；違禁物不問屬於犯人與否，應予沒收，為刑法第三十四條第二款、第三十八條第一項第一款、第二項所明定。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言。固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。原判決論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪（駁回上訴部分）及殺人未遂罪，並應分論併罰。然既認定扣案空氣槍係上訴人持以槍殺被害人所用之物等情。則扣案槍枝除經鑑定具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品外，同為上訴人於本件殺人未遂犯行供犯罪所用之物，而為其犯殺人未遂罪之從刑性質；是上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，雖就扣案槍枝已宣告沒收。但依上開說明，仍應於上訴人殺人未遂罪之主刑外，併予宣告沒收之從刑，始為適法。原判決未在殺人未遂項下宣告沒收，難謂無適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人未遂部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即未經許可寄藏具殺傷力之空氣槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人有其事實欄所載非法寄藏空氣槍犯行，因而維持第一審論上訴人以非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日及相關從刑之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；並就上訴人否認槍枝具殺傷力辯詞，何以不可採，亦在理由詳加論述指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、扣案之空氣槍枝發射動能僅31焦耳，並無足以致命之強大殺傷力，原判決之論述及說明，與卷內之證據資料不相適合。㈡、伊與第一審同案被告 林建鈞 、 賴勝群 ，關於寄藏槍枝之犯行，均坦承不諱。相同犯行之林建鈞、賴勝群均予緩刑宣告，就伊之部分，原判決顯未審酌刑法第五十七條所列各款之情形而從輕，洵有判決不適用法則之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之供述，證人劉國瑋之證詞，內政部警政署刑事警察局民國九十七年十二月十一日刑鑑字第0970171337號鑑驗書、行政院衛生署豐原醫院診斷證明書及九十七年十一月二十五日豐醫歷字第0970010085號函所附圖示表及相關病歷影本等證據資料，認定上訴人九十四年間，由姓名、年籍均不詳、綽號「阿文」之男子處，受託保管具有殺傷力之空氣槍一枝、鋼珠若干顆，並將之寄藏於住處附近之土地公廟旁草叢，嗣並持之射傷劉國瑋等情；所為論述，核與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背，且屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈠係就原審已詳為調查並於理由說明之事項，再執陳詞而為爭執，殊非合法之第三審上訴理由。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已詳敘其審酌上訴人犯罪動機、目的，明知槍枝對社會治安之危害重大，為法律所嚴加取締，寄藏槍枝對社會治安及他人生命、身體安全深具威脅，猶持之犯案，犯後態度尚佳等情狀，而維持第一審就此部分所處上開刑度，並未逾越法律所規定之範圍，難認有濫用自由裁量權限情形，於法尚屬無違。上訴意旨㈡並未具體指摘原判決有何違背法令，泛指濫用裁量權，亦未考量刑法第五十七條所列各款情形，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，或置原判決明確論斷於不顧，或對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，就同一證據資料為相異之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月十四日
s