裁判字號：最高法院98年台上字第7089號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０八九號上訴人甲○○選任辯護人 張柏山 律師上訴人乙○○上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二九九七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第四二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○對於女子利用其酒醉，不知抗拒而為性交（累犯）；甲○○對於女子利用其酒醉，不能抗拒而為性交各罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。查本件於警方所採被害人張姓女子（代號：九三０五０一，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）之陰道棉棒及乙○○之唾液等檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果出爐前，乙○○在民國九十三年六月十五日第一次警詢時，即坦承其於九十三年五月七日清晨，在苗栗縣○○鎮○○街「○○○汽車旅館」第一一七號房間，與Ａ女為性交行為等情，並供稱：伊與Ａ女為男女朋友，兩人雖均有醉意，但意識仍然清楚，係於兩情相悅之情況下，自然進行性交行為。又伊與Ａ女已認識一年餘，前於九十二年十一月中旬，曾經有過性交行為等語（見偵查卷第一０至一二頁、第四０頁）。證人即乙○○友人張○洲、陳○涵於檢察官訊問時，分別證述：伊見過Ａ女三次，在伊印象中，乙○○與Ａ女好像是戀人。伊前在苗栗縣「○○巔峰ＫＴＶ」，看到乙○○與Ａ女有許多親密動作，就是摟摟抱抱、親吻；伊曾與乙○○、Ａ女等人一起在ＫＴＶ唱歌，看見乙○○與Ａ女好像感情不錯，十分恩愛各等語（見偵查卷第一一一、一一六、一一七頁）。而Ａ女及其妹張姓女子（代號：九三０五０一Ｂ，姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ女）卻於第一審一致證述，Ａ女未與乙○○以男女關係在交往，之前未有性交行為等情（見第一審卷第一０五、一０六、一二六、一二七頁）。查Ａ女、Ｂ女於九十三年五月七日凌晨時分，在苗栗縣頭份鎮「○○華ＫＴＶ」，與乙○○、甲○○一起飲酒作樂，並於酒酣耳熱之際，猶二男二女相偕前往「○○○汽車旅館」投宿，而甲○○、乙○○、Ａ女、Ｂ女始終一致陳稱，正密切交往並同居之甲○○與Ｂ女在第二０九號房間休息，乙○○與Ａ女另在第一一七號房間同處一室。則乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審前後一致所辯，其與Ａ女為男女朋友，在「○○○汽車旅館」第一一七號房間，係兩情相悅發生性交行為等情，似非全然無據。有關乙○○與Ａ女平日如何互動？有無親密男女關係？此攸關Ａ女、Ｂ女所為證言之憑信性，已影響於乙○○有無乘機性交犯罪事實之認定，上述經乙○○在原審之指定辯護人執為答辯理由之張○洲、陳○涵於檢察官訊問時之證言（見原審卷第一三七頁），難謂不屬有利於乙○○之證據。乃原審九十六年十月四日最後審判期日，就上述有利於乙○○之事證，並未踐行調查證據程序（見原審第一三０至一三五頁審判筆錄之記載），亦未於判決說明其不予採取之理由，即遽為不利於乙○○之認定，不無調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈡當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查甲○○在原審之選任辯護人於九十六年一月三十日具狀，聲請對甲○○及Ａ女實施測謊鑑定，用以證明甲○○、Ａ女有關兩人有無發生性交行為之供述或證述是否實在等情，有卷附聲請調查證據狀之記載可按（見原審卷第三八頁）。原審認為有調查之必要，囑託法務部調查局對甲○○及Ａ女就兩人有無在「○○○汽車旅館」第一一七號房間為性交行為一事，實施測謊鑑定。詎Ａ女未於法務部調查局排定之測謊日期，接受測謊鑑定各節，有卷附原審囑託測謊鑑定函、法務部調查局測謊報告書為證（見原審卷第四一、四六頁）。又乙○○於九十六年六月十三日原審審判期日，以言詞聲請就乙○○及Ａ女實施測謊鑑定，用以證明乙○○於九十三年五月七日之前，即曾與Ａ女為性交行為等情，有卷附審判筆錄之記載可憑（見原審卷第八六頁）。原審認為有調查之必要，卻囑託法務部調查局對乙○○及Ａ女就乙○○於九十三年五月七日與Ａ女為性交行為，有無經Ａ女同意及Ａ女是否酒醉未醒等項，實施測謊鑑定。法務部調查局因而覆稱：測謊鑑定係以曾否從事「具體行為」為對象，有關抽象概念、意識歷程、意思表示、主觀感受等事項不宜施測。上述囑託鑑定事項屬於意思表示或感觀知覺之範疇，不宜實施測謊鑑定等語，有卷附原審囑託測謊鑑定函及法務部調查局覆函可據（見原審卷第九二、九三頁）。查乙○○於九十三年五月七日前，有無與Ａ女為性交行為，係屬具體行為，以之實施測謊鑑定，似無不可。而前揭兩項測謊鑑定之待證事實，因攸關Ａ女所為證詞之憑信性及乙○○、甲○○之辯解可否採取之判斷，不無重要關係，難認無調查之必要。乃原審未予調查，並未裁定駁回聲請，亦未說明不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。Ａ女於第一審證述：伊酒醉不省人事，後來感覺有人壓在伊身上，並將男性生殖器插入伊陰道內，伊醒過來瞇著眼睛時，有先看到甲○○臉部，當時男性生殖器還在伊陰道內。 嗣伊 完全張開眼睛，看到甲○○站在床邊，甲○○就立刻離開。伊即撥打電話詢問櫃檯人員Ｂ女在何一房間，再打電話至Ｂ女所在房間，將甲○○對伊為性交行為之事，告知Ｂ女等語（見原審卷第一０三頁至一二四頁）。如果無訛，Ａ女於甲○○對其為性交行為時，應係因酒後熟睡「不知」抗拒，而非因酒醉「不能」抗拒。原判決援引上述Ａ女之證詞，卻認定甲○○係乘Ａ女因酒醉「不能」抗拒，而為性交行為，其事實認定與所採之證據不相適合，不無判決理由矛盾之違法。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二日
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