臺灣南投地方法院97年度審訴字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院97年審訴字第29號刑事判決

裁判日期：民國98年06月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決97年度審訴字第29號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度毒偵字第一二四七號），本院判決如下：
主文丁○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○前於民國八十二年、八十三間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣桃園地方法院以八十二年度訴字第一九四一號及八十三年度易字第九三號判決判處有期徒刑五年六月及七月確定，經同法院以八十三年度聲字第二八六０號裁定合併定應執行有期徒刑五年十月確定，入監執行後，於八十五年三月十四日假釋出監並付以保護管束，惟於假釋中於八十六年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第一八二七號判決判有期徒刑三年二月及六月，定應執行有期徒刑三年六月確定。嗣經撤銷上開假釋，入監執行殘刑四年三月又十二日及接續執行三年六月之徒刑，於九十一年三月十一日再度假釋出監並付以保護管束，惟於第二次假釋期間，於九十三年間因施用毒品案件，被撤銷第二次假釋，入監執行殘刑二年八月又二十五日，於九十六年五月二十日縮短刑期執行完畢。
二、丁○○於九十三年間因施用第一級毒品案件，經依本院九十三年度毒聲字第五十二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院九十三年度毒聲字第一三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十三年十一月二十五日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第一三六、一三七號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒絕毒癮，竟仍於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年四月十七日十五時二十五分許回溯九十六小時內之某時點（扣除為警查獲起至實際採尿時之期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣於九十七年四月十七日十五時二十五分許，為警採集其尿液送驗結果，發現呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告表示無意見（見本院九十八年五月二十六日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承為警查獲並採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於九十七年四月十二日起至十四日，連續三日均與丙○○、甲○○及乙○○，在南投縣○里鎮○○○街○○號四樓之二丙○○房間內商討開設按摩院事情，期間因丙○○將海洛因摻在香菸內施用，且該房間又屬密閉空間，那三天除睡覺時間外，其餘均在該房間內很少外出，可能因此吸入煙霧，導致其尿液檢出嗎啡陽性反應云云；惟查：
㈠被告為警查獲之時經警採集其尿液送檢驗，並以GC／MS（即
氣相層析質譜儀分析法）確認，確呈嗎啡陽性反應，嗎啡濃度數值為七三二五ng/ml，亦遠高於閾值濃度三００ng/ml，此有南投縣政府警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮訢科技股份有限公司九十七年四月三十日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。按氣相層析質譜儀分析法係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八十三）北總內字第０三０五九號函可資參照）。且按正常人如未吸用嗎啡、甲基安非他命，其尿水應無嗎啡、甲基安非他命陽性反應。再者，倘有吸用甲基安非他命者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾四日（即九十六小時）等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函可參。而施用海洛因二十四小時內，約有施用劑量之百分之八十經由尿液排出，而於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為海洛因服用後二至四天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二日管檢字第０九三００一一五六六號函可佐。故被告前揭查獲採尿呈嗎啡陽性反應，可認被告於該次查獲採尿送驗前九十六小時即四日內確有施用海洛因之事實，甚為明確。
㈡另被告雖以前詞置辯，惟據證人甲○○於本院審理中證稱略
以：伊在九十七年四月間有與哥哥乙○○一同至埔里找被告玩，並在那邊住約三天左右，被告介紹伊與丙○○認識，當時曾在丙○○房間聊天，但伊並非二十四小時均與被告在一起，白天伊在睡覺，晚上差不多均與被告、丙○○等人去唱歌，有時到被告之姊姊開設的卡拉OK店、有時到他人開設的店，大概都唱到半夜才回家等語（見本院九十八年五月二十六日審判筆錄）；證人乙○○於本院審理證稱：其於九十七年四月間有到被告那邊住幾天，不超過一星期，被告早上會出去工作，晚上才回家，工作回來曾在丙○○房間聊要開設按摩院的事，被告並不是與丙○○每天二十四小時都待在房間內等語（見本院九十八年五月二十六日審判筆錄）。基此，就證人甲○○與乙○○上開證詞互核勾稽，顯見，在九十七年四月間被告雖與丙○○、甲○○曾在丙○○房間聊天討論開設按摩院之事，但被告並非二十四小時均與丙○○在一起待在丙○○房間，是以，被告上開辯詞，即有疑義。
㈢再者，若非長時間與吸毒者直接相向且大量存心吸入吸毒者
所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（參卷附之見法務部調查局〈八二〉技發一字第四一五三號函）。又依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者；再依據JournalofAnalyticalToxicology二００一年第二十五卷中之研究報告，給予四位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於
35.5小時至37.3小時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至五七五ng/ml（參卷附之行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十三日管檢字第０九三００一二二０四號函）。依據證人乙○○及甲○○上開證詞，足證，被告於九十七年四月間，在證人乙○○及甲○○住在被告埔里住處期間，被告並非整日二十四小時均與丙○○在一起及待在丙○○房間內，亦即被告並無長時間與丙○○同處一室之事實甚明。而證人丙○○於九十七年四月十七日曾因施用毒品犯行，經本院以九十七年度毒聲字第一九四號裁定送觀察勒戒處分，證人丙○○該次為警查獲採集其尿液送檢驗，確呈有嗎啡陽性反應，其嗎啡濃度數值為八九二六ng/ml，此有本院依職權調閱臺灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字一二五三號偵查卷宗在卷可稽，而被告嗎啡濃度數值為七三二五ng/ml，與證人丙○○尿液中所檢出之嗎啡濃度數值僅差距一六０一ng/ml，核與上開行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十三日管檢字第０九三００一二二０四號函所示：吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者一節，有明顯出入。再參以南投縣政府警察局埔里分局九十八年二月二十七日投埔警偵字第０九八００００七八一號函及其所附之南投縣○里鎮○○○街○○號四樓之二公寓之現場圖及現場照片六幀，暨被告審理中所繪製丙○○房間擺設圖所示，可知丙○○房間內有一冷氣窗孔及對外之窗戶，該窗戶可供與外面空氣對流，冷氣孔下擺設衣櫃、衣櫃旁有一書桌，門進去前方就是書桌、左邊是床，床的右前方即為書桌，顯見，床和書桌並非直接相對，且尚有少許距離；再依證人丙○○於本院證稱：伊與朋友在房間聊天時，伊坐在書桌前那張倚子、朋友坐在床上一情，及被告審理中陳稱：丙○○房間最少有三、四坪（均見本院九十八年五月二十六日審判筆錄），足證，被告若與證人丙○○一同在丙○○房間聊天，被告坐在床邊、證人丙○○坐在書桌前椅子，二人並無直接相對面，而係斜對面，且尚有二、三步距離。況且，果若被告所辯於四月十二日至十四日連續三日伊均與證人丙○○在一起，距九十七年四月十七日十五時四十五分許其被採尿至少有七十二小時以上，則依據上開JournalofAnalyticalToxicology二００一年第二十五卷中研究報告所載測試者之海洛因數量及採尿時間之數據（即給予四位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時採尿），其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至五七五ng/ml，但被告尿液中嗎啡濃度數值為七三二五ng/ml，其嗎啡濃度數據遠高於上開研究報告數據甚多，足證，被告應非吸入證人丙○○所施用毒品之煙霧（二手煙），執此，被告既無與施用者「直接相向」且「大量存心吸入」煙氣之情形，當無可能不慎吸入他人之「二手煙」造成驗尿呈嗎啡命陽性反應，是被告辯以他人施用毒品致其不慎吸到「二手煙」云云，不足採信。㈣又被告曾於九十三年間因施用第一級毒品案件，經依本院九
十三年度毒聲字第五十二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院九十三年度毒聲字第一三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十三年十一月二十五日執行完畢釋放一情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。是以，被告於上開強制戒治執行釋放後五年內，再度施用第一級毒品之犯行，足以認定，應依法論科。
㈤對被告有利證據而本院不採信之理由：
證人丙○○雖於本院證稱略為：伊在九十七年四月十七日為警採尿前，幾乎每天都將海洛因摻在香菸內施用，一天都施用十幾次，在被告與伊同住公寓期間，均沒有與被告聊過毒品話題，亦沒有看見被告施用毒品。九十七年四月間，當時伊房間二十四小時均有開冷氣，伊施用海洛因是保密不讓人知道，所以，被告不知道伊有施用毒品云云。惟查：證人丙○○於九十七年四月十七日因施用毒品犯行，經本院以九十七年度毒聲字第一九四號裁定送觀察勒戒處分，據證人丙○○該次為警查獲時，在警局中表示伊係在採尿前二天曾將海洛因沾在香菸上施用海洛因一情（見上開臺灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字一二五三號偵查卷宗），核與證人丙○○自己在本院審理中之證詞，顯有出入，且一天施用毒品十餘次，亦有違常情，其上開證言，應係偏頗被告，而無足採。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第
一級毒品，核被告上開施用毒品行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一所述之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表一份在卷足稽，茲被告於有期徒刑執行完畢後之五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告前有麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等前科紀
錄（參上開前案紀錄表），素行欠佳，且前因施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，竟仍故態復萌，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，暨犯後猶飾詞否認施用毒品犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊陵萍到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第四庭審判長法官趙淑容
法官林美玲法官吳昀儒以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國98年6月9日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。