裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第48號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3201號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4192號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以本件不應依連續犯規定論處，而應依集合犯論以一罪，指摘原判決不當，惟「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第
1項之規定，適用最有利於行為人之法律…若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之（四）參照），依此意旨觀之，行為人於新法施行前有連續多次施用毒品者，數十年來之實務上均認應依連續犯規定予以論罪，何能於本次修法後，反依集合犯之法理而論以一罪？是本件自仍應依較有利之舊法論以連續犯，檢察官上訴意旨認應論以集合犯，尚有誤會，上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月31日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3201號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男34歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號（現於臺灣高雄看守所另案羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4414號、第4192號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之葡萄糖粉壹包（淨重肆點零參公克）、注射針筒共參拾肆支、包裝袋壹個，均沒收之，扣案之含有海洛因殘渣之包裝袋共參拾柒個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月6日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第612號為不起訴處分確定，復於90年5月至9月間，因施用第一級毒品海洛因案件，再經檢察官聲請本院於90年9月7日以90年毒聲字第5558號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院於90年9月25日以90年毒聲字第5894號裁定令入戒治所施以強制戒治，甫於91年4月26日停止強制戒治處分視為執行完畢釋放出所。檢察官並就該次犯行提起公訴，而經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第713號判處有期徒刑9月確定，甲○○另因違反毒品危害防制條例等罪、偽造文書罪案件，經本院分別判處7月、4月、3月確定，而經本院裁定應執行有期徒刑1年，與前開違反毒品危害防制條例案件揭續執行，於94年11月5日縮短刑期執行完畢。詎仍未悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月間起至同年4月24日中午止，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓住處及高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處等處，連續以海洛因摻水、注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，平均1、2天施用1次。嗣於95年3月29日下午3時45分許，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，為警持搜索票搜索，並扣得葡萄糖粉1包（淨重4.03公克）（起訴書載為海洛因1包，惟經送驗並無海洛因等毒品成分）、已使用過注射針筒8支、未使用注射針筒12支、含有海洛因殘渣之包裝袋
2個、包裝袋1個，始悉上情。嗣於同年4月25日上午8時
10分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓另為警持搜索票搜索，而扣得注射針筒14支、上有「雄」字含有海洛因殘渣之包裝袋20個、上有「君」字含有海洛因殘渣之包裝袋3個、含有海洛因殘渣之包裝袋12個及與本案無關之海洛因2小包、安非他命1包、空夾鏈袋6個、筆記本4本、交易名單1張、手機9支（甲○○所涉嫌販賣第一級毒品、持有第二級毒品等罪，已另案由檢察官偵查起訴）。
二、案經高雄縣政府警察局暨高雄縣政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，業於本院調查、審理中坦承不諱，且被告於95年4月25日為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈毒品嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所95年5月18日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、扣押物品目錄表、照片在卷可稽。又查扣之白色粉末1包（淨重4.03公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，雖未發現法定毒品成分，此有法務部調查局95年7月10日調科壹字第220023682號鑑定通知書附卷可憑，惟95年3月29日搜索扣案之包裝袋3個、95年4月25日搜索扣案之包裝袋共35個，經分別送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，其中37個確含有海洛因殘渣、呈現海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月11日報告編號951032、951033、951098至0000000、951075至951094、951095至951097號檢驗報告在卷可證，足見被告之自白與事實相符，自可採為論罪科刑之憑據。
三、被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月6日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第612號為不起訴處分確定，復於90年5月至9月間，因施用第一級毒品海洛因案件，再經檢察官聲請本院於90年9月7日以90年毒聲字第5558號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院於90年9月25日以90年毒聲字第5894號裁定令入戒治所施以強制戒治，甫於91年4月26日停止強制戒治處分視為執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按。本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，事證明確，自應依法論科。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、新舊法比較適用：按94年2月2日修正公布後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而此係為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照）。經查：本件新舊法比較適用之結果如附表所示，經比較之結果應適用被告行為時即94年2月2日修正公布前之刑法，合先敘明。
六、被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依94年2月2日修正公布前之刑法第56條之規定，以1罪論並加重其刑。被告前曾經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第713號判處有期徒刑9月確定，另因違反毒品危害防制條例等罪、偽造文書罪案件，經本院分別判處7月、4月、3月確定，而經本院裁定應執行有期徒刑1年，與前開違反毒品危害防制條例案件揭續執行，於94年11月5日縮短刑期執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依94年2月2日修正公布前之刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，惟念及施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、至扣案之葡萄糖粉1包（淨重4.03公克）、已使用之注射針筒共22支、包裝袋1個，為被告所有，供犯罪所用之物；扣案之未使用注射針筒12支，為被告所有，供犯罪預備之用，均據被告供陳在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案之含有海洛因成分殘渣之包裝袋共37個，無法剝離，當應整體視之為毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；至扣案之白鐵碗1個、木杵1支，雖為被告所有，但無證據證明與本件犯罪事實相關，而扣案之安非他命吸食器1組、吸食安非他命用玻璃球1個、海洛因2小包、安非他命1包、空夾鏈袋6個、筆記本4本、交易名單1張、手機9支（已另案偵查起訴），此等物品與本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行並不相關，爰均不依法宣告沒收，附此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，94年2月2日修正公布後刑法第2條第1項前段、94年2月2日修正公布前刑法第11條、第56條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
九、本案經檢察官李文和到庭執行職務。中華民國95年11月10日
刑事第十一庭法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月15日
書記官劉音利附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────┬────┬────┬────┬────┬────┬──┐│編號│比較項目│94年2月│94年2月│比較依據│比較理由│比較結果│備考││││2日修正│2日修正│││何者對行│││││公布前之│公布後之│││為人有利│││││刑法│刑法│││││├──┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼──┤│1│累犯│第47條：│第47條第│94年2月│被告無論│無特別有│││││受有期徒│1項：│2日修正│新舊法均│利者│││││刑之執行│受徒刑之│公布前之│構成累犯││││││完畢，或│執行完畢│刑法第2│││││││受無期徒│，或一部│條第1項│││││││刑或有期│之執行而││││││││徒刑一部│赦免後，││││││││之執行而│五年以內││││││││赦免後，│故意再犯││││││││五年以內│有期徒刑││││││││再犯有期│以上之罪││││││││徒刑以上│者，為累││││││││之罪者，│犯，加重││││││││為累犯，│本刑至二││││││││加重本刑│分之一。││││││││至二分之│││││││││一。││││││├──┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼──┤│2│連續犯│第56條：│第56條：│94年2月│94年2月│94年2月│││││連續數行│刪除。│2日修正│2日修正│2日修正│││││為而犯同││公布前之│公布前之│公布前之│││││一之罪名││刑法第2│刑法，被│刑法│││││者，以一││條第1項│告應依連││││││罪論。但│││續犯以一││││││得加重其│││罪論並加││││││刑至二分│││重其刑，││││││之一。│││但依修正│││││││││公布後之│││││││││刑法，則│││││││││應論以數│││││││││罪，故應│││││││││以修正公│││││││││布前之刑│││││││││法第56條│││││││││，對被告│││││││││論以連續│││││││││犯對被告│││││││││較有利│││├──┼───────┼────┴────┴────┴────┴────┴──┤││綜合比較之結果│行為時法即94年2月2日修正公布前之刑法較有利被告│└──┴───────┴───────────────────────────┘