裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第332號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：搶奪
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第332號上訴人即被告丁○○選任辯護人 周崇賢 律師上列上訴人因搶奪案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3715號中華民國95年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15432號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國（下同）85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑5年1月及有期徒刑4月，經定應執行刑有期徒刑5年2月確定，於90年8月20日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於：⑴94年6月21日17時5分許，在高雄市○○區○○街國昌里公園附近，騎乘車號不詳之機車1部，趁行人甲○○行走不及防備之際，徒手搶奪甲○○所有之塑膠袋1只及其內之便當2個，皮包1只，現金新台幣（下同）800元，得手後，快速離去，隨即將所搶得之便當2個食用完畢，皮包1只丟棄於高雄市○○區○○路之大排水溝內，現金
800元則花用已盡；復於⑵94年6月25日15時15分許，在高雄市○○區○○路與德民路口，騎乘車號不詳之機車1部，假借向騎機車停等紅燈之乙○○○詢問路徑，而趁乙○○○未及防備之際，徒手搶奪乙○○○之手提皮包1只及其內之現金3,000元，駕駛執照、身分證、交通銀行金融卡、慶豐銀行金融卡、信用卡各1張及Motorola手機1支，得手後將所搶得之現金3,000元花用殆盡，其餘物品均丟棄於高雄市○○區○○路大排水溝；又於⑶94年6月29日6時38分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，騎乘車號不詳之機車1部，行經丙○○○所騎腳踏車旁時，趁丙○○○未及防備之際，徒手搶奪丙○○○置於腳踏車車籃前右手把之黑色手提包
1只，內有土地銀行提款卡2張、現金卡1張、信用卡1張、中國信託銀行國民旅遊信用卡2張、華南銀行提款卡1張、身分證1張、健保卡1張、現金1,100元、印章2只、支票數張（數目不詳），得手後，將所搶得之現金1,100元花用已盡，並將其餘之物丟棄於高雄市○○區○○路之大排水溝。嗣於94年7月2日21時，在高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項:
Ⅰ、被告、辯護人均稱：乙○○○、丙○○○、甲○○於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且指認過程有瑕疵，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應不具證據能力等語。
Ⅱ、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3，分別定有明文。所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次差別，不容混為一談，先予敘明。
Ⅲ、經查：被害人乙○○○、丙○○○於警詢時指認被告係向其下手行搶之人，於本院審理時，則供稱:時間已久，沒有看清楚，只看見微胖，警察只拿手機的照相給伊看，所以無法指認是否是在庭的被告等語，其等先前之供述與其其後在法院之供述固有所不同。然按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之法律規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，又查，證人之指認係依靠證人於事發時之觀察及事後之記憶，但因犯罪通常事發突然，非證人所得預期，尤其在搶奪之犯罪，犯案過程時間短促，證人能否在瞬間觀察全貌並記憶完整，實值探究，正因證人之指認所憑藉者均為「人」之觀察及記憶，非如物證得以科學方式加以驗證，故指認程序應以嚴謹方式為之，以儘量避免證人受到不當偏見、壓力或錯誤暗示之誘導而為不正確之指認。本院認為正確之指認至少應具備以下幾個要點：⑴指認應為「選擇指認」或為「成列指認」。⑵指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵。⑶供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異。⑷指認前不得有任何誘導之安排出現。⑸指認前必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」。⑹「成列指認」應由完全不認識嫌疑犯之人主導進行，才不會影響證人。而依據上開警詢筆錄之記載以及被害人於本院之供述，可知證人於指認被告之過程中，員警執行指認之技巧並無依據上列各點，且未使用「選擇指認」或「成列指認」，實有誘導被害人之可能，指認被告係犯案之人之過程已產生瑕疵，故錯誤指認之可能性極高，供述者即被害人之真意顯然受到壓制以及誘導，該等瑕疵無從補正，本院斟酌內政部警政署於90年8月曾頒布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，而本案承辦警員已違背該指認程序之作業規定，且亦無法保證該指認係出於被害人之真意下，該指認不具形式上之憑信性，故乙○○○、丙○○○於警詢指認被告係對其犯案之人，既欠缺憑信性，應無證據能力。又被害人丙○○○、乙○○○於警詢、法院審理時均陳稱於上開時地遭搶，且搶者身形微胖，此供述自始如一，就其曾經遭搶之經驗，被害人亦無虛偽陳述之必要，而此曾遭搶之供述，本院亦無採用其審判外警詢之陳述之必要，逕以其在法院之陳述即為已足。至於被害人甲○○於法院審理時經傳拘無著，而欲證明被告有此犯罪，甲○○警詢之陳述固有其必要性，然其指認仍有同上之瑕疵，故本院認為其警詢對被告指認係犯罪之人，亦無證據能力，至於其供述於上開時地曾遭搶，本院認其亦無虛偽向警供述遭搶之必要，故甲○○警詢所稱遭搶之供述，因其傳拘無著，就其警詢所陳述於何開時地遭搶之審判外供述，自有引用之必要，其警詢有關被搶之時、地之陳述，應有證據能力。
Ⅳ、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
乙、實體事項：
一、上開連續搶奪財物之事實，業據上訴人即被告丁○○（下稱被告）於警訊、偵查及原審審理中坦承不諱（警卷第2-5頁、偵卷第12-15、21、30-31、42-43頁、原審卷第19、31-35、55-57頁），核與證人即被害人甲○○於警詢時陳述有於前開時地遭人搶奪財物；證人即被害人乙○○○、丙○○○於本院前審、本院審理時陳述於上開時地曾有被人搶奪財物之情節相符（警卷第6-7頁、本院前審卷第50-52頁、本院卷第50-54頁），被害人雖無法明確指認被告即為對其行搶之人，自無由以其「指認」被告係對其搶奪之人之陳述以補強被告之自白。然被害人確有被搶之事實，否則其端無必要在警詢中隨意編撰遭搶；且按搶奪者，係乘人不備或不及抗拒之際，以不法之腕力，將原在他人實力支配下之動產，予以公然掠取，而移置於自己實力支配之下之行為，被害人於不備之際，忽遭人搶奪物品，匆忙驚惶之餘，本難清楚確實的指認行搶之人為何人，但仍可就行搶人之身型、特徵為指認，尚難以被害人未能明確指認行搶之人，而輕縱犯罪者。
二、本件被害人與被告素不相識，且丙○○○、乙○○○於法院審理時均經具結，如有不實證言，願受偽證罪之處罰，其更無誣攀之理，觀其等於本院審理時已指認被告與行搶之人身型相似，被告為行搶之人之嫌疑已屬重大，況且被害人甲○○係於94年7月2日、乙○○○係於94年6月25日、丙○○○係於94年6月29日距離案發未久即至警局指認，此有警詢筆錄記載之時間可參，當時距案發時間不久，證人如何被搶之經過，其記認憶仍應深刻，堪認被害人就其於何時、地遭搶，且遭人用何種手法而搶奪，其經過情形應無誤認之虞，且被害人之供述又與被告於警詢、偵查、原審歷次自白有關於何時、地，對何人下手行搶（對路人或騎機車或騎腳踏車，婦女或男子）之情節相符，堪認被告之自白仍與事實相符。
三、被告於本院審理時雖改稱：警察說承認搶奪，就不辦我毒品案，其實我未搶奪，我想搶奪案確定後就直接去執行，但因我確實沒有行搶，所以我在原審判決後才決定說出來云云，惟證人即警員 蔡揚仁 已於原審、本院前審到庭結証絕無與被告交換條件，否認以不移送毒品案以換得被告承認搶奪罪（原審卷第32-34頁、本院前審卷第71-72、75頁），是被告所稱與警員交換條件云云，並無可採。又被告自承有施用毒品之行為，然其遭查獲本件搶案之時，縱同時仍有在施用毒品，但警方並不當然有足夠之事證可資移送其施用毒品罪，故不能以其被查獲搶案當時無同時遭警移送毒品案件即遽認警方與其有談論交換條件之存在；警員亦無必要為此而自毀前途；況被告丁○○於檢察官偵查中、原審審理時亦承認做前述3件搶奪案，並非完全承認警方所移送之4件搶案，足見被告於偵查、原審承認有犯搶案當時係經過其思考與過濾，並非全依警方所移送之案件而加以承認，再者，被害人雖無法指認犯案之人為被告，但仍指稱有於被告所稱之時、地遭搶，堪認被告坦承有犯下前述3件搶奪犯行，其自白應屬可信，被告嗣後翻異前供，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。按連續犯所謂出於概括犯意，須多次犯罪行為均在同一預定計劃內，出於主觀上始終同一犯意之進行而言（最高法院70年台上字第6296判例意旨參照）。被告上開3次搶奪之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，應係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條連續犯之規定，依修正後刑法之規定，則被告所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，依行為時之法律論以連續犯。被告於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑5年1月及有期徒刑4月，經定應執行刑有期徒刑5年2月確定，於90年8月20日縮刑期滿執行完畢之事實，有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可查（本院卷第13-16頁），其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依95年7月1日新法施行前或新法施行後之規定，均構成累犯，無比較新舊法之問題，自應依新刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑，並依刑法第70條之規定，遞加重之。
五、原審以被告犯有上開搶奪罪，因而適用刑法第325條第1項、（修正前刑法）第56條、第47條之規定，並審酌上訴人丁○○正值青年，不思正當途徑工作賺取金錢，反好逸惡勞，數次於公然行搶婦人財物，對於社會治安危害不輕，其所搶得之財物價值尚非鉅大等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴翻異前詞，否認搶奪，為無理由，應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
六、公訴意旨另以：被告丁○○另於94年6月27日15時許，在高雄市○○區○○路上，搶奪年籍、姓名均不詳之婦女之皮包
1只得手後，將所搶得之現金300餘元花用殆盡，並將皮包及皮包內之證件均丟置於高雄市○○區○○路大排水溝，因認被告丁○○此部分亦涉有刑法第325條第1項之搶奪罪嫌。訊之上訴人丁○○否認此部分搶奪不詳姓名女子皮包犯行，辯稱：我沒有搶奪等語。經查公訴人認上訴人丁○○於94年6月27日搶奪該不詳姓名女子皮包之犯行，無非以上訴人丁○○於警訊中之自白及有皮包1只扣案可証等語，為其論據，惟查就上開皮包1只，證人即承辦本件搶奪案件之警員 黃雍旭 固於偵查中證述稱該皮包係丁○○帶同警方至德民路大排水溝找到等語，惟證人即警員蔡揚仁於原審審理中陳稱：迄今並無任何被害人出面指認該皮包係其遭搶奪之物品，當天亦無人報案，則該皮包究係上訴人丁○○搶奪後所丟棄或他人所棄置尚難逕予認定，因無被害人出現，自無法僅以該皮包而遽認上訴人丁○○有此部分搶奪犯行，此外復查無其他積極證據足認上訴人丁○○有此部分搶奪不詳姓名女子皮包情事，此部分犯罪尚屬不能證明，此部分原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月31日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。