臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第924號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第924號刑事判決

裁判日期：民國96年01月31日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第924號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人乙○○律師被告己○○上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院95年度易字第40號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署95年度偵字第213號、第362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第362條第2項定有明文。本件起訴書認被告戊○○以幫助 陳志清 集資經營賭場之犯意，與不知前情之己○○共同向被害人丁○○、丙○○行詐新台幣（下同）350萬元，得手轉交陳志清作為賭場之資金，因認被告戊○○涉犯刑法第268條之幫助營利聚眾賭博及第339條第1項詐欺取財罪，二罪有方法目的之牽連犯裁判上一罪關係（見起訴書及原審卷第211頁）；本件檢察官雖僅就詐欺取財罪部分提起上訴，依首揭說明，被告戊○○被訴幫助營利聚眾賭博與詐欺取財部分，具有修法前牽連關係，自應視為全部上訴，由本院併予審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違誤，合先敍明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決關於被告戊○○幫助營利聚眾賭博部分，其認事用法均無不當，量刑亦甚妥適，關於被告戊○○、己○○被訴詐欺取財部分，認被告犯罪不能證明，而為被告己○○無罪之諭知，被告戊○○不另為無罪之諭知，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨稱：㈠雖告訴人指述或有前後不一致之情形，此係因為案發時間為93年6月間，而告訴人提出告訴時間為94年11月間，難免有記憶不清、表達不明確之情形，但告訴人確實有於93年5月29日進入台電澎湖廢棄電廠拍照，作為估價之用，當時確實由被告等介紹進入拍照，當時被告等均在場，告訴人等信以為真，始交付新臺幣（下同）350萬元，絕非作為開設賭場之用。㈡依卷內相關資料，被告等人並無提出相關證據顯示告訴人與被告等間有何開設賭場或進入賭場賭博之行為，且被告陳志清所交付之相關票據，亦不足以清償告訴人等所匯之款項，苟告訴人等與被告間有開設賭場之謀議，則何以告訴人不積極追蹤、掌控相關金錢流向，乃至於賭場之營利？何以再匯款後，查覺不對，始久尋被告戊○○？而被告戊○○再轉告被告陳志清出面與告訴人解決此一債務關係？再參以被告陳志清於偵查中自承：先前不認識告訴人等，錢是被告戊○○調借給伊的；被告戊○○自承：伊錢直接交給被告陳志清，且伊未至賭場或參與賭博等語，則何以告訴人會將前揭款項「借予」毫不相干之人開設賭場？是被告戊○○此部分所辯應出於虛構，乃為原審採信，殊有不當。㈢至原判決認為告訴人所提供之照片光碟可能是由第三人處取得云云，此一認定顯與事實不符，蓋告訴人於原審所提出之勘驗光碟，其中編號D0000000內之右邊告訴人丁○○恰巧有拍攝到告訴人丙○○之身影、D0000000左邊則拍到告訴人丙○○之後腦（詳如附件所示），可見該照片確實是告訴人於93年
5月29日親自進入台電澎湖發電廠拍照之照片，並非向第三人取得。㈣至原審以前揭電廠進出紀錄並無告訴人等進出之記載而認告訴人等於93年5、6月間並未進入前揭電廠云云，依前㈢所述，告訴人等確有進入前揭電廠拍照，是原審此部分認定，有所錯誤。㈤綜上說明，被告等人確有對告訴人等施以詐術之行為，而原審對前揭事實有所誤認，乃認定被告等人並無詐欺行為，而判決無罪，該判決謬誤，至為明顯。
四、本院查：㈠告訴人丙○○於案發後之94年1月16日以三重郵局存證信函第1657號催告被告己○○、戊○○及陳志清，其內容略以：
「台端前以八張支票向本人借款新台幣叁佰伍拾萬元整，．
．．孰料台端屆期均未償還，且所交付支票亦以存款不足（拒絕往來戶）退票，經多次催討均無結果，現以此函告知，並限台端於文到五日內向本人清償全部借款，逾期本人將訴請法院以詐欺之嫌追究刑責」等語，有該第1657號存證信函影本可稽（見警卷第28頁），足證告訴人指訴並非將現款35
0萬元「借給」被告戊○○、陳志清開設賭場一節，與事實不符。再者，告訴人一再指訴向其行詐之人係被告戊○○、己○○二人，並未提及案外人陳志清參與行詐，惟上開第1657號存證信函卻一併催告陳志清「借錢」350萬元，並限期「共同清償」全部借款，顯見陳志清亦參與共同向告訴人借款350萬元之行為，該款項並非僅被告二人以標買廢棄電廠之廢鐵為由向告訴人行詐而來，益證告訴人此部分指訴並非實在。
㈡原審法院向台灣電力股份有限公司尖山發電廠函查舊澎湖發
電廠門禁管制紀錄結果，在設有警衛管制並詳細登記進出人員、車輛及從事何工作之93年4月至6月間，並無告訴人或被告進出之紀錄，此有該發電廠95年9月26日D尖山字第00
00-0000號函檢附「澎湖發電廠外界人士出入廠區登記簿」附卷可稽（原審卷第52頁－79頁），足見上訴意旨所稱告訴人丁○○、丙○○於93年5月29日親自進入舊澎湖發電廠拍照一節，與事實不符。再者，縱然告訴人提出編號D0000000號及D0000000號照片有拍攝到告訴人丙○○之身影，但是照片中並未拍攝到被告二人偕同告訴人一同進入該電廠，此外查無其他確切證據足以證明被告二人有進入該電廠之行為，益證告訴人此部分指訴並非可採。
㈢綜上所述，公訴人所持之論據，尚不能證明被告二人有上述
詐欺取財之犯行，此外，檢察官復不能就詐欺取財部分舉證說服法院形成有罪之心證，被告二人此部分犯罪尚屬不能證明，原判決因而就詐欺取財部分諭知被告己○○無罪及諭知被告戊○○不另為無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨認詐欺取財部分為有罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國96年2月1日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣澎湖地方法院刑事判決95年度易字第40號
公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人乙○○律師被告己○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第213、362號），本院判決如下：
主文戊○○幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
己○○無罪。
事實
一、戊○○基於幫助意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之犯意，因其友陳志清（由本院通緝中，另行審結）欲開設賭場而缺乏資金，乃透過綽號「 阿牛 」之男子介紹而向丙○○（原名 陳明華 ，95年3月31日改名）、丁○○籌得新台幣（下同）
350萬元，嗣於93年6月將該籌得之款項交予陳志清，陳志清旋與 王順利 （經本院93年馬簡字第147號判刑確定，已執行完畢）基於犯意之聯絡，由陳志清出資，王順利負責主持現場，2人共同於93年6月29日20時30分許，提供以王順利名義向不知情之 陳進財 所承租、位在澎湖縣馬公市山水里9之1號旁鐵皮屋，作為賭博處所，並聚集 黃香花 、 許光源 、 王善得 、 歐來肆 、 李國強 、 王來明 、 喻梅玲 、 黃丁添 、劉嘉豪、 紀正雄 、 王漢雄 、 洪家駒 、 李明泰 、 鄭虛僖 、 吳輝增 、 陳叔輝 、 蔡振孟 、 葉淑玲 、己○○、 王罔市 、 薛家玲 等不特定賭客在該處賭博財物，王順利並向贏家每次抽取3百元至
5百元不等之金額牟利，該賭場嗣於同日21時許為警查獲，並扣得賭具天九牌32支、磁碗1個、骰子3粒，抽頭金1萬4700元（扣案財物已經檢察官執行沒收銷燬或繳入國庫）。
二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、關於被告戊○○幫助圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分（有罪部分）：
（一）訊據被告戊○○對於上揭幫助陳志清籌資開設賭場之犯罪事實，坦承不諱，核與同案被告陳志清及證人王順利於偵查中之供述相符，並有相關之人證、物證、書證等附於本院93年馬簡字第147號卷內可參，事證明確，被告戊○○犯行堪以認定。
（二）被告戊○○行為後，有關刑法第三十條幫助犯之規定，原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之刑法第三十條則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，僅文字上之修正而已，其餘並無變動，對被告並無有利或不利之問題，是依此次修正刑法第二條第一項前段之規定，仍適用原修正前刑法第三十條規定。又修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。是被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟被告行為後，刑法第四十一條規定第一項前段，亦經總統於九十四年二月二日華總一義字第０９４０００１４９０１號修正公布，並於九十五年七月一日施行，則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第二條第一項前段，適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。本件被告戊○○係以一個幫助同案被告陳志清意圖營利提供賭博場所罪及聚眾賭博罪之意思而參與，所為係意圖營利提供賭博場所罪及聚眾賭博罪構成要件以外之行為，是核被告戊○○所為，係犯修正前刑法第三十條第一項前段、刑法第二百六十八條意圖營利提供賭博場所罪及聚眾賭博罪之幫助犯，所犯幫助意圖營利提供賭博場所罪及聚眾賭博罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷，並依修正前刑法第三十條第二項減輕其刑。爰審酌被告戊○○坦認犯行，犯後態度尚佳及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、關於被告戊○○、己○○詐欺取財部分（無罪及不另為無罪諭知部分）：
（一）公訴意旨略以：被告戊○○與被告己○○共同基於為他人不法所有之犯意聯絡，於93年3月至6月間，3次搭機前往臺北，向丁○○、丙○○佯稱：被告戊○○、己○○在馬公市有廢棄工廠之廢鐵可以回收，要賣給 伊等 ，須先付350萬元作訂金，而被告戊○○、己○○於93年5月間先安排丙○○抵澎參觀位在澎湖縣馬公市之臺灣電力股份有限公司廢棄電廠並拍攝照片，繼於6月間再度安排丁○○、丙○○參觀前揭電廠，以取信丁○○、丙○○，致丁○○、丙○○陷於錯誤，於同年6月18日由丁○○帳戶匯款350萬元至被告己○○帳戶，被告己○○、戊○○嗣將該款項交付與陳志清，因認被告戊○○、己○○渉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
（二）公訴人認被告戊○○、己○○渉犯共同詐欺取財罪嫌，無非以告訴人丁○○、丙○○（2人於警、偵詢中係以夫妻關係相稱，惟經本院審理時核對2人身分證配偶欄，發現2人並非夫妻關係）於警詢、偵查中之指述、遠東國際商業銀行存摺往來明細分戶帳、匯款申請書各1紙、陳明華記帳簿2紙、未獲付款之支票8紙及臺灣電力股份有限公司尖山發電廠95年5月11日D尖山字第000-0000號函等，為其主要論據。
（三）訊據被告戊○○、己○○固坦承曾與告訴人丙○○、丁○○一起在台北吃飯、丁○○匯款350萬元至己○○帳戶後由己○○提領轉交戊○○、戊○○將350萬元交給陳志清用以開設賭場等事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，被告戊○○辯稱：伊為幫忙陳志清籌設賭場，透過綽號「阿牛」之男子介紹而向告訴人調錢，告訴人知道350萬元是投資賭場用的，告訴人丙○○自己有到賭場玩賭過，後來陳志清有請伊轉交現金、支票等賭場分紅給告訴人丙○○，支票好像有部分未兌現，伊是在澎湖北辰市場從事幫人送貨之工作，對廢鐵買賣毫無概念，不可能向告訴人提及廢鐵交易等情，伊更不曾去過澎湖台電廢電廠等語；被告己○○辯稱：伊不知被告戊○○與告訴人丁○○、丙○○在臺北吃飯時洽談何事，伊亦未曾去過台電廢電廠等語。經查：
1、於警詢中告訴人丁○○供稱：是1處私人廠房拆遷案買賣，該廠房是修理船隻的廠房（警卷18-20頁），告訴人丙○○供稱：1處私人廠房拆卸工程（警卷22至24頁），於偵查中告訴人丁○○、丙○○供稱：戊○○等是介紹舊電廠生意（偵卷24-26，161－162頁），其等就被告戊○○等究係洽談何事？標售之對象究係私人工廠或公營之台電廠房？先後陳述不一，已有可疑。
2、於警詢中告訴人丁○○供稱：經由戊○○介紹認識陳志清、己○○出來與伊商量共同合作事宜（警卷18-20頁），告訴人丙○○供稱：經戊○○、己○○介紹認識陳志清，然後3人一同帶伊到廠房查看（警卷22至24頁），於偵查中告訴人丁○○供稱：己○○、戊○○都是跟丙○○談生意，內容伊都不知道（偵卷161-162頁），丙○○供稱：伊不認識陳志清，是（93年9月以後）跳票時，陳志清才表示票是他的。是票跳1年多伊才看過陳志清（偵卷24-26頁），其等就何人有無與其洽談或帶同參觀廠房等情，先後陳述不一，嚴重相悖。
3、告訴人丁○○所匯350萬元係何用途，告訴人丙○○於警詢中供稱：由陳志清出面接洽買賣，如果談成，該筆錢是要給對方訂金之用（警卷22-24頁），於偵查中供稱：戊○○表示這廢鐵是他要賣給伊，伊就付給戊○○350萬元訂金（偵卷24至26頁），告訴人於95年4月28日刑事告訴狀另稱：伊等與戊○○共同合作，戊○○佯稱於工程前階段需要，要求伊等先提供資金以便利承攬階段工作進行得以順暢（偵卷第64頁），其前後陳述反覆多變，尚難遽信。
4、告訴人丙○○於偵查中供稱：93年5、6月伊總共進去舊電廠3次，第1次照相，其餘2次評估廢鐵價錢（偵卷117-118頁），告訴人於本院提出刑事告訴理由狀另稱：93年5月、6月被告2次安排告訴人參觀電廠，告訴人於93年（誤載為94年）5月29日在廠內拍照（本院卷第147頁），其就進入電廠次數之描述，顯有不符之處；況經本院向台電公司函查澎湖廢電廠門禁管制紀錄結果，在設有警衛管制並詳細登記進出入事項之93年4-6月間，並無告訴人或被告進出之紀錄，此有澎湖發電廠廠區登記簿資料1份（本院卷52-79頁）附卷可稽，可認告訴人關於進出廢電廠等陳述，尚非屬實。又告訴人所提廢電廠內相關設備之照片數幀，衡情亦有可能係由他人處取得，自不能遽以證明告訴人有親自入廠拍攝，乃屬當然。
5、澎湖廢電廠設備標售案係於94年7月8日始上網公告公開招標，於94年7月11日刊登政府採購公報，於94年7月29日第1次投、開標，此有台電公司函附開標紀錄等附卷可參（偵卷73-104頁，本院卷80-107頁），告訴人所稱93年4-6月即洽談廢電廠設備交易云云，顯然有違常情，殊值懷疑。
6、同案被告陳志清於偵查中供稱（偵卷12-16，25-26頁）「（問：是否認識丁○○及陳明華？）陳明華我認識，丁○○我不認識。我只見過陳明華一次，不太熟。是戊○○介紹我認識的。」、「（問：有無跟陳明華借錢？）沒有。是戊○○借給我錢。借這些錢是要用來開賭場的。賭場設在山水。」、「（問：知道戊○○錢的來源？）後來我才知道是陳明華借給戊○○。我本來是跟戊○○借錢。借錢要還，我目前還欠戊○○100多萬元。」、「（問：有無看過「戽斗」（陳明華）?有。「戽斗」有去我的山水賭場玩過。賭博之前我也見過「戽斗」一次，那時我的賭場還沒開，是在咖啡廳碰到的，我不認識「戽斗」，我忘了還有何人在場。我的賭場是在93年6、7月開的。」、「（問：為何你在警詢中稱你還欠陳明華139萬元？）陳明華去年有回來澎湖要錢，戊○○有叫我出面大家一起談，因為我認為這筆錢是戊○○借我的，但陳明華表示錢是陳明華借給戊○○，結果就決定由我來還陳明華錢。」、「（問：有無帶陳明華夫婦去看工廠？）沒有。我沒有開過工廠，也沒有賣過茶葉。」、「（問：平時職業？）捕魚。」、「（問：借錢用途？）開賭場用的。是我跟戊○○借，當時都沒有與陳明華談過，因為我不認識陳明華，都是戊○○出面談的。」、「（問：有無其他意見或陳述？）之前我經營的賭場是請王順利主持，有被馬公分局抓過。」、「（問：對丁○○、丙○○以上所言有何意見？）錢是我跟戊○○借的，我有告訴戊○○是開賭場要賺錢的， 黃春林 有跟我講錢是幫我調的。我先前也不認識丁○○、丙○○。戊○○只有告訴我錢是幫我調的，我不知道錢是怎麼來的。」，其所稱被告戊○○出面向告訴人籌錢以供其經營賭場等情節，與被告戊○○所辯，若合符節，被告戊○○、己○○所辯，即非無稽。
7、遠東國際商業銀行存摺往來明細分戶帳、匯款申請書各1紙、陳明華記帳簿2紙、未獲付款之支票8紙等僅足以證明告訴人與被告戊○○、己○○等有資金往來，臺灣電力股份有限公司尖山發電廠95年5月11日D尖山字第000-0000號函附資料則係台電廢電廠投、開標紀錄，均尚不足以證明被告戊○○、己○○有佯稱廢電廠交易之詐欺犯行。
（四）綜上所述，本件告訴人所為指述，有嚴重瑕疵，不得遽採為不利於被告戊○○、己○○之認定，此外，復未據公訴人提出其他積極證據足資證明其有此部分詐欺取財犯行，自應對被告己○○為無罪之判決；另因公訴人認被告戊○○此部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係（見審理中檢察官之論告，95年11月22日審判筆錄第13頁），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第268條，修正前刑法第30條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事庭審判長法官管安露
法官李宛玲法官陳順輝以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年12月6日
書記官劉竹苞附錄法條：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。