裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第359號刑事判決
裁判日期：民國98年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第359號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 李成功 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第713號，中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4336號、95年度偵字第3914號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案之如附表編號1、2、3、4所示之物，均沒收；如附表編號5所示之因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣叁拾捌萬壹仟元沒收，其中未扣案之新臺幣叁拾捌萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑八月及七月，並經裁定應執行有期徒刑一年二月確定，甫於九十四年二月十四日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○與甲○○（所涉共同販賣第一級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑十二年確定）為男女朋友關係（按已於九十五年九月五日結為夫妻），乙○○自不詳管道購得第一級毒品海洛因，再以不同重量分裝後，或單獨或與下述之人共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，連續多次為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
(一)乙○○自九十四年二月十五日起至同年五月三十一日止，在署立基隆醫院、基隆市光華國宅、成功一路、信二路及義二路之便利商店等處，以每週二次，每次新臺幣（下同）四千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 吳秀君 ，共計販賣三十次，得款十二萬元。乙○○與甲○○基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，自九十四年六月一日起至同年八月三十一日止，仍在前揭處所，亦以每週二次，每次四千元之價格，共同販賣海洛因予吳秀君，共計販賣二十六次，得款十萬四千元。
(二)乙○○與甲○○於九十四年五月份，與 張子明 、 余其 凡共同居住在基隆市○○○路○○○巷○弄十三之四號五樓，乙○○與甲○○購入海洛因後，加入葡萄糖攪拌，由甲○○試用及分裝後，乙○○與甲○○基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，自九十四年五月一日起至同月三十一日止，在上址及基隆市某電動玩具店，以每日一次，每次一千元之價格，共同販賣海洛因予 余其凡 。乙○○與甲○○自九十四年六月一日起，遷居至基隆市光華國宅某處居住，其二人仍基於上開概括犯意聯絡，自九十四年六月一日起至同年八月一日止，除余其凡因生產住院及出院後三日共十日未施用海洛因外，其餘每日，以每日一次，每次一千元之價格，販賣海洛因予余其凡，余其凡則委由張子明前往上開光華國宅某處交易。合計乙○○與甲○○自九十四年五月一日起至同年八月一日止，扣除余其凡住院及出院三日未施用海洛因之十日，其餘每日販賣一次，每次價格為一千元，前後共同販賣海洛因予余其凡八十三次，得款八萬三千元。
(三)乙○○、甲○○與余其凡（所涉販賣第一級毒品犯行，業經本院判處有期徒刑七年確定）、吳秀君（所涉販賣第一級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑八年確定）等四人，共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，先自九十四年五月起至同年六月間，分別在基隆市○○○路某處路邊、基隆市○○路之 大華 電玩店等處，每月二次，每次各以一千元價格，販賣海洛因一小包予 陳明祥 ，並分別推由余其凡、甲○○或吳秀君等人出面交付海洛因予陳明祥，前後共計販賣四次，得款四千元。乙○○、甲○○與吳秀君等三人，仍共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，自九十四年七月起至同年八月間，亦在前開地點，每月二次，每次各以一千元價格，販賣海洛因一小包予陳明祥，並分別推由甲○○或吳秀君等人出面交付海洛因予陳明祥，前後共計販賣四次，得款四千元。
(四)乙○○與甲○○共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，先自九十四年七月起至同年八月間，前後共七次，推由甲○○前往交付毒品；乙○○、甲○○與吳秀君、 李明忠 等四人，共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，於九十四年九月間，前後共三次，推由李明忠、吳秀君或甲○○交付毒品，先後在基隆市光華國宅之OK便利商店、成功一路熱炒店旁、深溪路萬家福賣場前、安一路一００巷內雜貨店及新豐街龍都社區對面之統一超商等處，每次以一千元價格，販賣海洛因一小包予 徐功田 ，乙○○前後共計販賣十次海洛因予徐功田，得款一萬元。
(五)乙○○與某不詳姓名年籍之成年女子，基於共同販賣海洛因牟利之犯意聯絡，於九十四年十月十二日上午九時五十五分許，推由上開成年女子前往基隆市○○路華都飯店，以四千元之價格，由上開成年女子販賣、交付海洛因四分之一錢予俞 金良 一次，並由該女子收取價款四千元。
(六)乙○○及甲○○自九十四年九月起，與吳秀君基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，乙○○及甲○○將事先分裝妥之部分海洛因放在吳秀君處，甲○○並於休息時將電話轉接至吳秀君使用之0000000000號電話，俟買家以電話聯絡購買海洛因後，再分別推由甲○○或吳秀君前往交付毒品，而先後共同販賣海洛因予徐功田（已如前述）、徐 嘉翎 、 劉鎧銓 、 謝明川 等人，情形如下：
1、乙○○、甲○○與吳秀君三人，於九十四年九月二十八日下午，在基隆市○○○路阿忠檳榔攤前，推由甲○○前往交付毒品，以五千元價格，販賣海洛因四分之一錢予 徐嘉翎 ；乙○○、甲○○及吳秀君等三人，又於同年月三十日下午三、四時許，推由吳秀君前往基隆市○○路郵局，以一萬元價格，販賣交付海洛因半錢予徐嘉翎，並由吳秀君負責收取一萬元價金。前後共計販賣海洛因二次予徐嘉翎，得款一萬五千元。
2、乙○○與甲○○二人，自九十四年八月二十三日起至同年月三十一日止，基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，在基隆市萬家福賣場、新豐街及廟口附近之速食店等處，以每日二次，每次各以一千元之價格，共同販賣海洛因予劉鎧銓，前後共計販賣十八次，得款一萬八千元。乙○○、甲○○及吳秀君三人，基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，於九十四年九月間至同年十月二十四日止，在基隆市○○街某處、萬家福賣場及基隆市碧海擎天社區之7-11商店前等地，推由吳秀君前往交付海洛因予劉鎧銓，前後共同販賣海洛因予劉鎧銓十次，除九十四年十月二十四日該次販賣五包，價格共五千元之海洛因外，其餘九次，每次各以一千元之價格販賣海洛因，上開十次販賣所得為一萬四千元。
3、乙○○、甲○○與吳秀君等三人，基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，以同上電話供買主聯絡，於九十四年十月十日下午一時許，在基隆市火車站前；同年月二十一日上午十時許，在基隆市○○路星際電動遊藝場內，各以一千元之價格，均推由甲○○前往販賣、交付海洛因予謝明川二次，共取得二千元之價金。於同年月二十四日上午七時許及下午五時許，均在基隆市碧海擎天社區之便利商店前，各以一千元之價格，均推由吳秀君前往販賣、交付海洛因予謝明川二次，共取得二千元之價金。謝明川於九十四年十月二十六日上午十一時許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話，由甲○○接聽，而由甲○○接洽販賣海洛因事宜，雙方原約在基隆市安樂市場口便利商店前交易，之後甲○○通知謝明川於抵達基隆市○○路大華飯店前再打電話聯絡，於同日中午十二時許，謝明川抵達基隆市○○路○○號大華飯店前，即以上開電話聯絡甲○○表示已到達該處，甲○○旋前往會合，並推由甲○○販賣、交付一千元之海洛因一小包予謝明川，並向謝明川收取一張五百元、五張一百元現鈔合計一千元之價金後，當場遭警查獲，並在甲○○身上扣得上開一千元，在謝明川身上扣得上開海洛因一小包（驗餘淨重0.16公克），隨後吳秀君接獲他人電話通知甲○○為警查獲，旋將甲○○被捕之訊息以電話通知乙○○，乙○○乃前往基隆市○○路二十八之一號甲○○住處關心瞭解，而經警逕行拘提乙○○到案。嗣於同日下午六時三十五分許，由警員持搜索票，前往基隆市○○路○○○巷○○○弄○○號乙○○住處執行搜索，扣得甲○○所有供販賣海洛因所用之研磨機一臺、葡萄糖一包及乙○○所有供販賣海洛因所用之分裝袋九十七個，以及對外聯絡販賣海洛因之行動電話SIM卡一張（0000000000號，非乙○○所有），並於吳秀君身上扣得其所有對外聯絡販賣海洛因所用之行動電話SIM卡一張（0000000000號）及甲○○身上扣得非其所有之行動電話SIM卡一張（0000000000號）。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故上開規定明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（參見該條項之立法理由及最高法院九十四年度台上字第六二九號判決意旨參照）。經查，證人陳明祥、謝明川、徐嘉翎、 俞金良 、徐功田、 賴國欽 、劉鎧銓、吳秀君、余其凡等人於偵查中以證人身分，經具結後向檢察官所為之陳述，查無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。至於該等證人所為證述之內容是否與事實相符，係屬證明力之層次，應由法院依其他證據認定之，非得以該等證人證述之內容與事實不符，逕行認定其等證述無證據能力。
(二)次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文。證人謝明川於警詢時證稱友人告知撥打0000000000號行動電話，即可向被告乙○○購買海洛因，其曾於九十四年十月十日及二十一日，均撥打上開電話，係由甲○○接聽，其即向甲○○購買海洛因各一次，另吳秀君曾於同年月二十四日上午七時及下午五時許，在基隆市○○街碧海擎天社區旁之便利商店，販賣一千元之海洛因予其各一次，而其於同年月二十六日上午十一時許，以電話向甲○○表示欲購買一千元之海洛因，並約在基隆市○○路大華飯店前，其抵達後撥打甲○○之行動電話，不久後，甲○○即前往該處，將海洛因一小包交予其，其將之放入褲子左邊口袋，並交付一張五百元及五張一百元之紙鈔予甲○○後，即被警方當場逮捕等語（見偵卷一第四
十二、四十三、五十一、五十二頁），然其於原審審理時改稱其於九十四年十月二十六日前往基隆市○○路該處，係返還欠款一千元予甲○○，而警方自其身上查扣之海洛因係其友人交付，其未曾向甲○○購買毒品，且吳秀君亦未交付海洛因予其云云，足見證人謝明川之證述內容先後不一。經查，證人謝明川係於九十四年十月二十六日下午二時起至三時二十一分許，接受警方詢問，因其於當日晚間六時許不願接受夜間詢問，至次日上午六時三十分許起至七時許，始再度接受警方詢問，此有警詢筆錄在卷可稽，足見證人謝明川接受警方詢問之時間均屬適當，應無疲勞訊問之情形，且其得以拒絕夜間訊問，另其於接受警詢後，即經警移送檢察署，而其於接受檢察官訊問時，並未表示其遭警方以不正方式取供，且於該次偵查中陳述之內容均與警詢筆錄記載之內容相符（見偵卷一第一七五、一七六頁），再者，其於原審審理時亦證稱接受檢察官訊問時，並未遭受不正方式對待等語，又其於警詢及偵查筆錄均親自簽名並按指印，其於警詢所述之情節，亦與通訊監察譯文之內容相符（詳後述），足認證人謝明川於警詢時所為之陳述，虛偽陳述之可能性自屬極低，而可信之程度較高，從而證人謝明川於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述，並為證明被告是否販賣海洛因所必要，故其於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力。
(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。查甲○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，惟被告及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌該陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依上開規定，得採為本案之證據。
(四)又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院九十五年度台上字第二九五號、九十四年度台上字第四六六五號判決可資參照）。本件對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣基隆地方法院檢察署依法核發通訊監察書，此有該檢察署通訊監察書、電話附表在卷可參（見偵卷一第八十六至九十一頁），程序未見違法情事，且警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文有證據能力。
二、訊據被告乙○○坦承使用前開以其母親名義所申辦之0000000000號行動電話，並於上開時、地，經警搜索扣得相關物品，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其於九十四年五月間與甲○○成為男女朋友之前，甲○○即已在販賣海洛因，但經常被人搶劫毒品，甲○○乃找伊出面幫忙處理，日久生情，而成為男女朋友後，甲○○會借用伊之電話與購毒者聯絡，日後一些購毒者即曾撥打伊電話聯絡，甲○○遂指示伊代為聯絡購買數量及約定交易地點等事宜，伊僅只於幫甲○○接聽毒品交易電話，並未獲得任何利益，且未直接參與販賣，上情亦經甲○○於鈞院證述明確，充其量伊僅構成幫忙甲○○販賣毒品；依監聽譯文可知，其持有0000000000門號，甲○○持有0000000000門號，於九十四年八月間均無吳秀君、余其凡向彼等購買海洛因之內容，而余其凡前後指稱購買海洛因之時間、次數不一，且吳秀君、余其凡二人均與伊結有怨隙，係配合警方為不實陳述，況伊亦不可能甫出獄即販毒，其二人所證，自不足採；劉鎧銓撥打0000000000號電話聯絡購買海洛因，然該電話係吳秀君使用，故其證稱向伊及甲○○購買海洛因云云，顯有瑕疵；另吳秀君自承自九十四年九月至同年十月二十日止，與伊及甲○○共同販賣海洛因，則吳秀君於九十四年十月二十日以後販賣海洛因之行為，係其個人所為，與伊無關；又陳明祥、徐功田、徐嘉翎、俞金良、謝明川等人於警詢中所陳，係警員誘導詢問，或有把柄在警員 任順廣 手上，所證自不足採，且其等均證稱不曾與伊有直接交易，故伊本件實係不便推辭，而幫甲○○接聽購毒者之來電，並幫甲○○與其等聯絡交易數量及地點而己云云。
三、經查：
(一)販賣海洛因予吳秀君、余其凡部分：⑴證人吳秀君證稱：其自九十四年二月間至同年八月間，向乙
○○及甲○○購買海洛因，一開始是向乙○○買，是乙○○一個人交付海洛因給伊；自同年六、七月開始，甲○○會接到電話，就向甲○○購買，此時開始乙○○與甲○○一起送毒品過來。交易地點有署立基隆醫院、光華國宅及成功一路、信二路、義二路之全家便利商店等處，購買次數每週至少
二、三次，每次四千元至一萬元之價格，購買四分之一錢至半錢之海洛因等語（見偵卷二第二一０頁，原審卷二第十八頁）。余其凡亦證述：九十四年四月份開始，向乙○○、甲○○買毒品；自九十四年五月起與張子明同居於基隆市○○○路○○○巷○弄十三之四號五樓，乙○○與甲○○亦居住該址，其曾見乙○○與甲○○購入海洛因後，加入葡萄糖攪拌，由甲○○試用及分裝，自九十四年五月初至同年六月間，均親自在該址或某電動玩具店內，向乙○○購買海洛因，每日購買一至三次，以一千元至五千元之價格，購買0.2至1公克之海洛因，由乙○○或甲○○交付海洛因，價款均交付予甲○○。嗣乙○○與甲○○於九十四年六月間遷至基隆市光華國宅居住，其於九十四年六月起至八月間，委由張子明向乙○○購買海洛因，買到八月初，每日購買一次一千元；九十四年七月間因生產住院，住院期間沒有超過一星期，出院隔三天，又開始施用毒品等語（見偵卷三第六十八、六十
九、一九一頁，原審卷二第二十二至二十五、二十八頁）。⑵監聽譯文中雖無乙○○、甲○○販賣海洛因予吳秀君、余其
凡之紀錄，惟依臺灣基隆地方法院檢察署通訊監察書所載：監察期間自九十四年八月一日起至九十四年十月二十七日上午十時止，有該等通訊監察書在卷為憑，是以九十四年八月以前之交易行為，自無通訊監察紀錄。且申請行動電話簡便容易，乙○○、甲○○並非不得另使用其他號碼之電話通訊，況買賣海洛因可當面交易，縱交易前有電話聯絡見面，亦未必會透露毒品交易訊息，自不能以監聽譯文無相關販賣海洛因予吳秀君、余其凡之紀錄，即認乙○○、甲○○無此部分犯行。再以吳秀君、余其凡購買海洛因之次數頻繁，則其等前後所證，雖有些許細節不一，然其等向乙○○、甲○○購買海洛因之主要基本事實前後一致，自難以稍有不一之證詞，否定其等證述之真實性。再依吳秀君證稱：九十二年間去勒戒時，與乙○○分手，勒戒期間，警員借提詢問，因槍枝是乙○○寄放在我那邊，我有出庭作證，並不是因為分手才指證乙○○。待勒戒完畢後，於九十四年年初因要拿毒品，才跟乙○○聯絡。乙○○曾交代我槍砲案件不可以說實話，之後向乙○○購毒時，乙○○還問我是否願意跟他復合等語（見原審卷二第十六、十八頁），並參酌甲○○本件為警查獲後，吳秀君於獲知該訊息時，隨即聯絡乙○○等情，此據乙○○陳明在卷（見原審卷二第十五頁），實難認吳秀君與乙○○有交惡之情，從而，乙○○辯稱吳秀君係挾怨誣指云云，尚難採信。至乙○○另稱：余其凡因報復遭其毆打方指證其販賣海洛因云云，然倘余其凡確實為報復，自應另指證遭乙○○毆打，惟余其凡並未對乙○○提出傷害告訴，亦難認余其凡有為報復而任意捏造事實誣指之情，乙○○上揭所辯，要無足取。況吳秀君及余其凡二人除證述有向乙○○購買海洛因外，並均證述另曾與乙○○一起販賣海洛因，此部分詳如後述，且因涉及己身販賣海洛因重罪被追訴，殊難認有為報復乙○○而陷己身於不利之可能，其二人所證購買海洛因之事實，應堪採信。
⑶證人吳秀君稱其每週購買海洛因二、三次，價格為四千元至
一萬元不等，究無法確定每週實際購買之次數及每次購買之價格，應依有利被告之原則，認每週販賣二次，每次價格為四千元。參酌被告係於九十四年二月十四日縮刑期滿，翌日出監，有被告之本院前案紀錄表在卷可按，足認被告自九十四年二月十五日起至同年五月三十一日止，販賣海洛因予吳秀君，被告與甲○○基於販賣海洛因之犯意聯絡，其二人自九十四年六月一日起至同年八月三十一日止，共同販賣海洛因予吳秀君，從而被告販賣海洛因予吳秀君之起迄時間應為九十四年二月十五日起至同年八月三十一日止，共有二十八週又二日，至少販賣五十六次，所得二十二萬四千元（其中九十四年六、七、八月部分，被告係與甲○○共同販賣，共同販賣所得為十萬四千元）。
⑷依余其凡上開所證，曾稱自九十四年四月起，或稱自九十四
年五月初起，每日購買一至三次，每次一千至五千元不等之價格，向被告及甲○○購買海洛因至同年八月初止，仍無法確定實際購買之起迄日期及每日購買次數、以及每次購買之價格，亦依有利被告之原則，認自九十四年五月一日起至同年八月一日止，並扣除余其凡住院及出院三日未施用海洛因之十日，其餘每日販賣一次，每次價格為一千元，從而被告與甲○○前後販賣海洛因予余其凡共八十三次（五月有三十一日、六月有三十日、七月有三十一日、八月則販賣一日，前後有九十三日，扣除上開住院及出院未施用之十日，共計販賣八十三日，每日一次，販賣八十三次），得款八萬三千元。
(二)販賣予陳明祥部分：⑴證人陳明祥證述：其綽號叫「黑松」，其向乙○○及甲○○
買海洛因，其於九十四年五月起至八月時，每次以一千元價格購買一小包，每月買二、三次，在基隆市○○○路某處路邊或南榮路之大華電玩店交易，其都是打電話給乙○○或甲○○，再由甲○○、余其凡、吳秀君其中一人交付海洛因，其再交錢給對方，有時其會欠錢，有時候在電動玩具店看到乙○○、甲○○就直接把錢交給他們等語（見偵卷三第一五
三、一五四頁，原審卷二第七十五至七十九頁）。核與吳秀君證述：其有替乙○○及甲○○拿了數次海洛因給陳明祥，是在成功一路張子明住處附近及萬家福附近，每次都拿一小包，其有向陳明祥收錢，再將錢交給乙○○或甲○○（見偵卷三第一五四頁，原審卷二第二十一頁）；余其凡證稱：於九十四年五、六月時，在成功一路張子明住處，有人向乙○○買毒品，乙○○或甲○○將毒品交給我，其再轉交給向乙○○購買之人，錢由乙○○事先或事後再去收，其在張子明住處樓下，交付海洛因給綽號「黑松」之陳明祥三次（見偵卷三第六十九頁，原審卷二第二十三至二十六頁）各等情相符。
⑵並有陳明祥於九十四年八月十日上午十一時五十二分許，以
0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之0000000000號電話，由甲○○接聽，陳明祥：「 小珊 ，我黑松，有沒有辦法處理？」甲○○：「有啊。」陳明祥：「去哪找你？」甲○○：「光華國宅。」陳明祥：「拿二張，我到了再打給你。」；陳明祥遂於同日中午十二時十四分許，再度撥打上開電話，由乙○○接聽，陳明祥：「我黑松，我在你樓下要上去二樓了。」乙○○：「怎樣？」陳明祥：「我剛才有打給小珊，拿two。」乙○○：「喔。」；另陳明祥於九十四年八月十一日晚間七時十四分許，又撥打上開電話聯絡乙○○，陳明祥：「我黑松處理一張，到哪裡？」乙○○：「光華OK。」；陳明祥於九十四年八月二十六日下午五時四十九分許，仍打上開電話由甲○○接聽，陳明祥：「我黑松，小珊嗎？」甲○○：「怎樣？」陳明祥：「有辦法處理嗎？處理一張。」甲○○：「你在哪裡？」陳明祥：「我在家，你會去汐止是嗎？」甲○○：「對，你到中興路進來，到OK。」陳明祥：「我到打給你。」；陳明祥嗣於同日晚間八時十五分許，撥打上開電話，向甲○○稱：「小珊，我在中興路好樂迪這裡。」甲○○：「你到福德一路進來OK店，頂好這裡。
」陳明祥：「前面天橋下嗎？」甲○○：「對，福德一路轉進來OK店。」陳明祥：「好。」等通訊監察之監聽譯文在卷可供參酌（見偵卷一第九十二、九十四、一一０、一一一頁）。經原審提示上開監聽譯文時，甲○○並無爭執，且供稱：譯文中確係與毒品相關之對話，「一張」、「二張」均係指毒品之數量，「處理一張」及「處理二張」分別指一千元及二千元之海洛因，其會代乙○○接聽電話，對方係打電話向其與乙○○要毒品等語（見偵卷一第三十二頁，原審卷一第三０四頁、原審卷二第三０九、三一０頁）。佐以陳明祥於九十四年八月十日上午十一時五十二分許，向甲○○表示要「拿二張」即二千元之海洛因，陳明祥於抵達光華國宅後，再度撥打乙○○之電話，並向乙○○表示適才已與甲○○談妥要「拿two」，對照前後對話內容，陳明祥所稱「拿two」應與「拿二張」同義，且乙○○聽聞後，僅以「喔」表示知悉，足認乙○○對陳明祥所稱「拿two」即購買二千元海洛因之意義了解無誤，且陳明祥多次撥打乙○○之行動電話，向乙○○或甲○○表示要「處理一張」、「拿二張」等代表購買海洛因之術語，益證陳明祥所述以撥打電話之方式，向乙○○或甲○○聯絡購買海洛因等情，應屬信而有徵，堪以採信。
⑶綜上，證人陳明祥證稱每月購買海洛因二、三次，每次一千
元，而上開通聯中又有購買二千元之對話，亦無法確定其每月實際購買之次數及每次購買之價格，應依有利被告之原則，認每月販賣二次，每次價格為一千元。從而被告與甲○○、余其凡及吳秀君四人於九十四年五、六月間，被告與甲○○、吳秀君三人於九十四年七、八月間，販賣海洛因予陳明祥共八次，所得八千元。
(三)乙○○與甲○○自九十四年九月起，與吳秀君基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，販賣海洛因予徐功田、徐嘉翎、劉鎧銓、謝明川部分：
1、證人吳秀君證稱：九十四年九月開始，甲○○會將電話轉接到我使用之0000000000號電話，甲○○及乙○○跟我說，電話來我幫忙接，如果有人要買海洛因，要幫他們處理，我都幫他們拿海洛因下去給人家，他們都事先分裝好一千元或重量四分之一錢的海洛因，先寄放在我這邊，等有人打電話過來，看對方要買多少，我就拿下去給對方，我會先收錢，乙○○及甲○○會同時再向我收錢，有時是對方先付錢，我只有交毒品，曾交付給徐功田、徐嘉翎、劉鎧銓、謝明川；毒品都是乙○○及甲○○一起過來交給我，我替乙○○他們送海洛因，他們會給我海洛因施用；李明忠也有替乙○○送毒品；是乙○○及甲○○二人要我賣毒品，他二人買毒品也是一起去買，然後將分裝好之毒品交給我（見偵卷二第二０九、二一０、二一二頁，偵卷三第一九二頁，原審卷二第十七、二十一頁）。至吳秀君雖證稱：伊替被告及甲○○交付毒品至被查獲之前一週止（見偵卷二第二一０頁），惟依後述證人劉鎧銓於九十四年十月二十四日以電話聯絡吳秀君購買海洛因，證人謝明川證述亦曾於同日向吳秀君購得海洛因，及參酌前述吳秀君於獲知甲○○為警查獲之訊息時，迅即聯絡被告乙○○等情，足認吳秀君與被告乙○○及甲○○共同販賣海洛因之犯意聯絡持續至甲○○為警查獲時止，吳秀君上述僅交付毒品至被查獲前一週止云云，尚難作為認定事實之依據。
2、關於販賣予徐功田部分：⑴證人徐功田證述：其綽號為「 阿海 」，自九十四年七月間起
至同年九月間，以撥打電話之方式，向乙○○購買海洛因達十次以上，每次以一千元購買一小包海洛因，由甲○○、吳秀君或李明忠分別在基隆市光華國宅之OK便利商店、成功一路熱炒店旁、深溪路萬家福賣場前、安一路一００巷內雜貨店及新豐街龍都社區對面之統一超商等處交付海洛因，並收取價款，李明忠其稱呼為阿弟，之前不知道李明忠之名字等語（見偵卷二第九十至九十二頁、原審卷二第二二七、二三０至二三二頁）。並參酌徐功田於九十四年九月十四日中午十二時三十九分許，以0000000000號電話撥打乙○○使用之0000000000號電話，徐功田：「老大仔，我阿海拿一千元。
」乙○○：「你去一００巷再打給我。」徐功田：「我突然忘了。」乙○○：「第四分局。」徐功田：「我知道。」乙○○：「你到了打給我。」；至同日中午十二時四十四分許，徐功田再度以上開電話告知乙○○其已到達約定處所；嗣於同日中午十二時四十六分許，徐功田仍以上開電話聯絡乙○○，徐功田：「是以前我跟酒空來這裡嗎？」乙○○：「就是雜貨店。」徐功田：「我看到了一位小弟嘛。」有卷附監聽譯文在卷可稽（見偵卷二第五十八頁），徵諸徐功田證稱上開監聽譯文之內容，均為其與乙○○之對話內容，目的係向乙○○購買海洛因，其中「拿一千元」指要拿一千元之海洛因，「一００巷」指安一路一００巷，之後乙○○委由一位小弟交付海洛因，並收取價款，該小弟之後才知道他的名字為李明忠等語（見偵卷二第九十一、九十二頁），足證上開監聽譯文確實係徐功田向乙○○購買第一級毒品海洛因之內容。且吳秀君於證人徐功田在原審到庭作證後，坦承徐功田所證屬實（見原審卷二第二三三頁），是證人徐功田所證向乙○○購買海洛因達十次以上等情，要屬實情。至吳秀君雖於原審準備程序中表示不知「阿海」即為徐功田，然因一般海洛因交易，買賣雙方均以綽號自稱，則吳秀君不知「阿海」之本名為徐功田，尚與常情不悖。
⑵因買賣海洛因為國家積極查緝之重罪，乙○○自無將海洛因
隨便交予不知情之人，以避免犯行遭檢舉，故應認其委由李明忠交付海洛因予徐功田，李明忠自屬知情，並參酌吳秀君前述：其自九十四年九月起，分擔販賣交付海洛因之工作，李明忠也有替乙○○送毒品等情，且對照上開監聽譯文之情節，顯見被告與甲○○、吳秀君及李明忠四人，於九十四年九月間販賣海洛因予徐功田部分，有犯意聯絡及行為分擔。又徐功田雖證述：乙○○販賣海洛因予伊之次數達十次以上，因確實次數不詳，依有利被告乙○○認定，故認自九十四年七月至九月間，前後販賣海洛因予徐功田之次數共十次，合計得款一萬元（依平均計算，認九月份至少有三次）。
3、關於販賣予徐嘉翎部分：⑴證人徐嘉翎結證稱：其於九十四年九月十八日（應為二十八
日之誤載）下午二時四十六分許，以0000000000號電號撥打甲○○使用之0000000000號電話，向甲○○購買「四一」即四分之一錢、價格為五千元之海洛因，並於當日下午在基隆市○○○路阿忠檳榔攤交易，其交給甲○○五千元，甲○○交付四分之一錢海洛因。另於九十四年九月三十日下午三時十分許，以0000000000號電話，撥打吳秀君使用之0000000000號電話，詢問有無海洛因可購買，因為吳秀君都在幫甲○○送海洛因，吳秀君表示見面再說，之後伊即聯絡甲○○，表示欲購買半錢之海洛因，甲○○告知價格為一萬元，並約定在基隆市○○路郵局交易，所以後來甲○○才打電話給吳秀君。隨後伊亦聯絡吳秀君，要求吳秀君代為購買「五支筆」即注射針筒，嗣後伊與吳秀君在基隆市○○路郵局完成海洛因交易，伊交給吳秀君一萬元，吳秀君則交付半錢之海洛因等語（見偵卷一第二三八、二三九頁，原審卷二第一五五、一五八頁）。核與卷附監聽譯文所示，徐嘉翎於九十四年九月二十八日下午二時四十六分許，以0000000000號電話聯絡甲○○使用之0000000000號電話稱：「小珊在嗎？」甲○○：「誰？」徐嘉翎：「我嘉翎，有沒有東西？」甲○○：「有。」徐嘉翎：「我要四一多少錢？」甲○○：「五千元，在成功一路阿忠檳榔。」。徐嘉翎於九十四年九月三十日下午三時十分許，先以0000000000號電話撥打吳秀君使用之0000000000號電話稱：「我嘉翎，我找你，你有沒有？」吳秀君：「我出去再找你。」；甲○○於同日下午三時四十分許以0000000000號電話聯絡吳秀君使用之上開電話，甲○○：「你送半錢到復興路郵局給嘉翎一萬。」吳秀君：「好。」；徐嘉翎隨即於同日下午三時四十一分許，以0000000000號電話聯絡吳秀君使用之上開電話稱：「你幫我買筆來。」吳秀君：「你等我。」徐嘉翎：「你順便幫我買五支筆，記住。」吳秀君：「好。」等內容均屬相符（見偵卷一第二三
五、二三六頁）。吳秀君亦證述：監聽譯文內容，確為其與徐嘉翎、甲○○間聯絡購買海洛因之事，並已交易完成等語（見偵卷二第二一一頁，原審卷二第二十一頁）。堪認徐嘉翎上開所證，信而有徵。
⑵徐嘉翎雖於原審改稱：其在電話中詢問吳秀君有無海洛因，
並非向吳秀君購買，且吳秀君雖曾交付海洛因予伊，但並未收取金錢等情云云，然其亦稱：你們讓我出庭作證，讓我感到為難等語（見原審卷二第一六０頁），顯然上開改稱未收取金錢，並非購買之詞，係避免為難所為迴護之詞，自不足採信。
⑶綜上，被告乙○○與甲○○、吳秀君前後販賣海洛因予徐嘉翎共二次，販賣所得共一萬五千元。
4、關於販賣予劉鎧銓部分：⑴證人劉鎧銓證稱：伊綽號「 阿鎧 」，自九十四年八月初撥打
電話向乙○○、甲○○購買海洛因，每日至少購買二次，每次一千元至六千元不等之海洛因，由乙○○、甲○○在基隆市萬家福賣場、新豐街及廟口附近之速食店交付，直至同年八月底。九十四年九、十月間，始向吳秀君以相同價格，購買海洛因計達十餘次，地點在基隆市○○街、萬家福賣場等處交付，於九十四年十月二十四日上午十點多，在基隆市碧海擎天社區之7-11商店前，吳秀君先交付給伊五包海洛因，後來不到四個小時，伊在同一地點將五千元交給吳秀君等語（見偵卷二第一一七至一一九頁）。徵諸卷附劉鎧銓與吳秀君間監聽譯文所示，劉鎧銓於九十四年十月十三日下午三時四十九分許，以0000000000號行動電話撥打吳秀君使用之0000000000電話，劉鎧銓：「我 小凱 ，我要一張，你在哪裡？」吳秀君：「我在中山一路。」劉鎧銓：「我也在附近。」吳秀君：「你知不知道小蜜蜂？」劉鎧銓：「我知道。」；同日下午三時五十五分許，劉鎧銓再度聯絡吳秀君，劉鎧銓：「我到了。」吳秀君：「我也到了。」；同日晚間七時三十九分許，劉鎧銓第三次聯絡吳秀君，劉鎧銓：「我小凱，我要一張，我這一次拿整數給你。」吳秀君：「我在孝一路。」劉鎧銓：「好。」；同日晚間七時四十五分許，劉鎧銓第四次聯絡吳秀君，劉鎧銓：「我到了。」吳秀君：「我也到了。」；劉鎧銓於九十四年十月二十四日上午九時五十八分許，以00000000號電話聯絡吳秀君，劉鎧銓：「姊，我阿凱，我在 瑞芳 要回去。」吳秀君：「好。」劉鎧銓：「我先到你那邊。」吳秀君：「我先放五包在你那邊，晚一點再向你拿錢。」劉鎧銓：「不用，我會送過去。」；同日上午十時二十二分許，劉鎧銓以0000000000號電話聯絡吳秀君，劉鎧銓：「姊，我到了。」吳秀君：「好。」等情（見偵卷二第一一五至一一六頁）。且上開監聽譯文內容係：劉鎧銓向吳秀君聯絡購買第一級毒品海洛因之內容，亦經劉鎧銓、吳秀君證述無訛（見偵卷二第一一七至一一九、二一０至二一一頁，原審卷二第一六四至一六六頁），堪認劉鎧銓所證，應非虛妄。
⑵至證人劉鎧銓嗣後改稱：僅向甲○○、吳秀君購買海洛因，
未向乙○○購買海洛因，警詢筆錄是警察誘導云云。惟劉鎧銓於警詢、偵查中均證述：毒品是乙○○的，因為甲○○沒有那麼多錢去買，我怕他們知道我說出來，他們會找我家人麻煩，希望不要讓他們知道是我說的等語（見偵卷二第一一九頁），並佐以證人即警員任順廣證稱：證人於警詢筆錄所述購買毒品時、地、方式，均由證人自己講，亦無刑求或以不當方式對待證人等語（見原審卷二第二三七、二四０頁），顯見證人劉鎧銓上開翻異之詞，應係恐被告報復家人所致，要難為有利被告之認定。吳秀君雖陳稱：0000000000號電話係其使用，然依劉鎧銓所述上開購買海洛因之經過，及吳秀君證述其替被告及甲○○交付海洛因予買家之情節觀之，自不因監聽譯文僅有九十四年十月十三日、同年月二十四日劉鎧銓與吳秀君以電話聯絡購買海洛因之紀錄，即謂劉鎧銓海洛因來源係吳秀君個人所售。
⑶依劉鎧銓上開所證，其自九十四年八月初至八月底，向乙○
○、甲○○購買海洛因，每日至少二次，於九十四年九、十月間，由吳秀君販賣十餘次，除十月二十四日該次價格為五千元外，其餘價格均為一千元至六千元等情。然因劉鎧銓於九十四年七月三十日被羈押於臺灣基隆看守所，迄至同年八月二十二日始釋放出所，有劉鎧銓之前案紀錄表在卷為憑，，應認被告與甲○○係自九十四年八月二十三日起販賣海洛因予劉鎧銓至同年八月三十一日止，其二人與吳秀君另自同年九月起至同年十月二十四日止，共同販賣海洛因予劉鎧銓。至於九十四年八月間每日販賣之次數及價格、同年九月起推由吳秀君販賣之次數及價格，除九十四年十月二十四日該次販賣價格為五千元，得以明確認定外，其餘因難以明確認定，依有利被告之原則，應認自九十四年八月二十三日起至同年八月三十一日止，每日販賣二次，每次販售價格為一千元；另自同年九月起至同年十月二十四日止，共販賣十次，除九十四年十月二十四日該次販賣價格為五千元，其餘九次之販售價格均為一千元。從而被告與甲○○自九十四年八月二十三日起販賣海洛因予劉鎧銓至同年八月三十一日止，合計得款一萬八千元，其二人與吳秀君另自同年九月起至同年十月二十四日止，共同販賣海洛因予劉鎧銓部分，合計得款一萬四千元。
5、關於販賣予謝明川部分：⑴證人謝明川於警詢中證稱：友人「 阿明 」告知撥打00000000
00號電話，可向綽號「隆發」之人購買海洛因。遂於九十四年十月十日下午一時許，撥打該電話，向甲○○購買一千元海洛因，並在基隆火車站前一手交錢一手交貨；又於同年月二十一日上午十時許，撥打該電話，再次向甲○○購買一千元海洛因，係在基隆市○○路星際電動遊藝場一手交錢一手交貨；另吳秀君於九十四年十月二十四日上午七時及下午五時許，在基隆市碧海擎天社區之便利商店前，各以一千元販賣海洛因予伊。嗣於九十四年十月二十六日再度撥打該電話，向甲○○購買「一張」即一千元海洛因，約在基隆市安樂市場口便利商店前交付，後來甲○○叫伊抵達基隆市○○路大華飯店前再打電話聯絡甲○○，當伊抵達該飯店前，即撥打上開電話給甲○○告知伊已到場，過一下甲○○就從她家下來，交付伊海洛因一小包，經伊收下放入左褲袋，並拿一張五百元及五張一百元之紙鈔交予甲○○，遭警當場逮捕，並在甲○○左手掌內起出伊交付給她的一千元，伊則從左褲袋內拿出海洛因等語詳盡（見偵卷一第四十二、四十三、五
十一、五十二頁）。⑵並有謝明川於九十四年十月二十六日上午十時三十八分許，
以0000000000號電話撥打0000000000號電話，由甲○○接聽，謝明川稱：「我 阿川 處理一千。」甲○○：「等一下。」謝明川：「我現在很難過快死了。」甲○○：「我等一下打給你。」；謝明川於同日上午十一時四十六分許，再次撥打該電話，向甲○○稱：「喂，我還在這裡。」甲○○：「還沒好等一下，你出來街上。」謝明川：「你們在哪裡？」甲○○：「你出來大華飯店。」謝明川：「好。」；謝明川再於同日中午十二時許，撥打該電話，向甲○○稱：「嫂子，我在大華這邊。」甲○○：「好，你到大華飯店對面有一個停車場，你在外面等我。」謝明川：「好。」等情之監聽譯文在卷可參（見偵卷一第一三八頁），與謝明川上開證述內容相符。謝明川對於上開監聽譯文中關於「現在很難過快死了」，陳稱係當時毒癮發作之意（見偵卷二第二十三、二十四頁）， 益徵 上開對話內容係與毒品相關。
⑶再者，甲○○與謝明川於九十四年十月二十六日中午在基隆
市大華飯店前進行交易時，為埋伏警員親見二人會面並有交換物品之動作，遂上前逮捕該二人，並在甲○○、謝明川身上，分別查獲現金五百元一張、一百元五張及白色粉末一小包等情，業經證人即警員 童進興 證述在卷（見原審卷二第六至九頁）。並有上開現金及白色粉末扣案可資佐證，且該扣案之白色粉末，經鑑定後，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.16公克），有法務部調查局九十五年一月二十日調科壹字第320003338號鑑定書在卷可按（見偵卷一第二四三頁），足認謝明川所證，要屬無訛。
⑷至謝明川嗣後附和甲○○之供述而改稱：伊於九十四年十月
二十六日當日係返還借款予甲○○，且為警查扣之上開海洛因，係他人交付云云。然查，依甲○○辯稱：謝明川於案發前沒幾天，因找工作須車資，在基隆市○○路○○○巷處向伊借款一千元，伊父親在場目睹等情（見偵卷二第二十五頁），而謝明川卻證稱：很久之前，因要吃飯向甲○○借款，當時無人目睹等語（見偵卷二第二十五頁），互核二人就借款時間、目的及有無他人目睹等重要事項，所述大相逕庭，足認謝明川於警詢所證，較為可採，嗣後改稱係返還借款，未向甲○○購買毒品云云，要屬附和迴護之詞，自難憑採。又依吳秀君前述被告與甲○○將海洛因分裝後，先寄放在吳秀君處，俟買家談妥交易數量後，由吳秀君交付毒品，其曾交付毒品給謝明川等情，顯見上開於九十四年十月間販賣海洛因予謝明川部分，被告與甲○○及吳秀君三人間，彼此有犯意聯給及行為分擔，前後共販賣五次，得款五千元。
(四)關於被告與不詳姓名年籍之成年女子共同販賣予俞金良部分:
⑴俞金良於九十四年十月十二日上午九點多，以0000000000號
電話撥打0000000000號電話，向乙○○購買海洛因，原欲買二千元，後改買四千元，由一名不詳年籍成年女子，在基隆市○○路華都飯店交付「四一」即四分之一錢海洛因，其交付四千元予該女子，是乙○○叫該女子交付毒品等語，業經俞金良證述在卷（見偵卷一第二一九、二二０頁，原審卷二第二二一頁）。佐以卷附監聽譯文顯示，俞金良於九十四年十月十二日上午九時十九分許撥打0000000000號電話，接電話者：「你誰？」俞金良稱：「我 金龍 （應為「金良」之誤載，下同）。」接電話者：「你什麼事？」俞金良：「要拿東西，我先拿二千元。」接電話者：「你到舊主普壇下。」；同日上午九時二十九分許，俞金良再度撥打上開電話聯絡稱：「我到主普壇下。」接電話者：「你誰？」俞金良：「我金龍。」接電話者：「你拿散的，我不保證好不好。」俞金良：「你拿四一的給我。」接電話者：「你到華都等。」；同日上午九時五十五分許，俞金良第三次撥打上開電話聯絡稱：「隆發，你跟他說四千。」乙○○：「你叫他聽。」另一人接過俞金良之電話稱：「喂。」乙○○：「四千啦。」等情（見偵卷一第二一四頁），且經原審提示上開監聽譯文，被告並未否認第三通電話之監聽譯文係其與俞金良之對話（見原審卷二第三一一頁），足證俞金良上開所證，要非虛妄。
⑵依上開監聽譯文可知，三通電話時間接近，通話內容接續相
關，且第三通係俞金良直接要求被告乙○○電告到場交貨之女子說明購買數量變更為四千元，顯然被告對於俞金良向該不詳女子購買海洛因之情甚為明瞭，否則，焉能在未接聽第
一、二通電話下，能直接向至現場交易之女子交代海洛因數量。再觀諸第一通電話，係俞金良撥打乙○○使用之電話表示「要拿東西」，價格二千元；第二通電話內容提及「散的」、「拿四一」，倘係乙○○要求俞金良代償積欠吳秀君之欠款，何以上開電話係俞金良要向乙○○「拿東西」？且所謂「四一」，依俞金良前述，係指四分之一錢的海洛因，足證乙○○於原審辯稱：因欠吳秀君一萬多元，請俞金良代還八千元予吳秀君，因俞金良無八千元，故俞金良打電話告知其先還四千元予吳秀君云云，要非可採。
⑶又被告雖以上開第一、二通電話接聽者為吳秀君（因其辯稱
要求俞金良返還欠款予吳秀君），惟因吳秀君否認交付海洛因予俞金良，且俞金良亦無法指證交付海洛因者為吳秀君之情形下，自難遽認交付海洛因予俞金良者為吳秀君。再該名女子應被告乙○○第三通電話之指示由二千改為四千，顯然其應知悉所交付者為海洛因，故該名女子與被告乙○○有販賣海洛因予俞金良之犯意聯絡及行為分擔，販賣所得為四千元。
(五)被告上揭販賣海洛因之犯行，除前開證據外，並有在基隆市○○路○○○巷○○○弄○○號被告住處所扣得甲○○所有供販賣海洛因所用之研磨機一臺、葡萄糖一包及被告所有供販賣海洛因所用之分裝袋九十七個以及0000000000號行動電話之SIM卡一張，另於甲○○、吳秀君身上分別扣得之0000000000號行動電話、0000000000號行動電話之SIM卡各一張可資佐證。
(六)按刑法上之幫助犯，係指無共同犯罪之意思，僅出之於幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與犯罪行為之實行者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯。且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。揆諸前述，於九十四年六、七、八月間，被告與甲○○一起販賣交付海洛因予吳秀君；余其凡係向被告及甲○○買海洛因，並曾見被告與甲○○將購入之海洛因加入葡萄糖攪拌，由甲○○試用及分裝；陳明祥明確證稱係向被告及甲○○購買海洛因，有時將購毒款項交付予被告；被告及甲○○指示吳秀君接聽毒品交易電話，並將分裝好之海洛因，委由吳秀君交付給買主；徐功田證稱係撥打電話向被告購買海洛因，並有監聽譯文可佐；劉鎧銓亦證述向被告及甲○○購買海洛因，並由其二人交付各等情觀之，顯見被告與甲○○有前揭共同販賣海洛因之犯意，並參與實行販賣行為或推由其中一部分人實行販賣行為，自非幫助犯，被告辯稱僅幫忙甲○○接聽電話，僅構成幫助販賣云云，委無可採。甲○○於本院審理時證稱係伊在販賣海洛因，被告有時候僅幫忙伊接聽販毒電話云云，自屬附和迴護被告之詞，要無足採。
(七)因販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度而虛增重量，或提高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然。本件雖乏確據證明被告購入海洛因之實際價格、數量及純度，致無從比較被告本件各次販賣海洛因之價差為何，惟衡諸海洛因不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，且依前述，證人余其凡證實乙○○及甲○○有在海洛因內摻入葡萄糖攪拌後予以分裝，可見其間確有利得。足認被告本件或單獨或與前揭之人共同販賣海洛因之行為，業已賺得不詳價差，係以營利之意圖而販賣，要無疑義。
(八)被告另辯稱證人徐功田等人均係經警員誘導詢問，或有小把柄落在警員手裡，余其凡亦係配合警員為不實指控云云。然警員任順廣證稱：徐功田等人製作警詢筆錄時，精神及身體狀況均良好，警方未以不正方式取供，證人均係出於自由意志陳述，伊並未授意余其凡指控乙○○，並與吳秀君串供，才會沒事等語（見原審卷二第二三七頁、本院前審卷二第一七一頁），且徐功田等人經偵審傳喚到庭作證，均未提及曾遭警強迫對被告乙○○為不實指控，吳秀君、余其凡、陳明祥、徐功田、徐嘉翎、劉鎧銓、俞金良、謝明川等人亦確有施用海洛因惡習，並因而分別遭移送起訴判刑，有臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第六八二號、第三八二號、第一０六九號、第一０九七號、第一一一一號、九十五年度訴字第五二四號、本院九十四年度上訴字第一七０二號、第三九四四號刑事判決在卷可佐，被告徒憑己意，任指證人係配合警方為不實陳述云云，自不足採。
四、綜上證據及情節，本件事證明確，被告前揭所辯，均難為其有利之認定，其犯行至堪認定。
五、被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，有關新舊法之比較適用，應綜合其全部罪刑之結果而為比較，並就比較結果，為整體之適用。本件被告行為後，相關新舊法之比較如下：
⑴刑法第三十三條第五款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑵修正後刑法第二十八條雖縮小共同正犯範圍，惟依被告本件
共同參與販賣海洛因之情節，不論依新舊法規定，均應論以共同正犯，故新法對於被告並無較為有利。
⑶就連續犯部分，修正前刑法第五十六條規定連續犯以一罪論
及得加重其刑，修正後刑法已將該條刪除，若依修正後之裁判時法，因已刪除連續犯以一罪論之規定，則原連續犯之多次犯行，應依其次數分論併罰，自以行為時之舊法有利於被告。
⑷刑法第四十七條、第四十九條規定亦經修正，修正前刑法關
於累犯之規定，於五年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。修正後刑法關於累犯之規定，其於五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。比較新舊法，被告本件係於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，新法對於被告並無較為有利。
⑸再就死刑、無期徒刑減輕之規定，刑法第六十四條第二項原
規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」另刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」此部分自以行為時之舊法有利於被告。
經上開綜合比較之結果，以行為時之舊法有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時法。至於刑法第五十九條之修正，無關乎處罰之輕重，僅為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，附此敘明
六、按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○自九十四年六月一日起至同年八月三十一日止販賣海洛因予吳秀君部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與甲○○自九十四年五月一日起至同年八月一日間販賣海洛因予余其凡部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與甲○○、余其凡、吳秀君等四人，於九十四年五月起至同年六月間，被告與甲○○、吳秀君等三人，於九十四年七月起至同年八月間，販賣海洛因予陳明祥部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與甲○○於九十四年七月起至同年八月間，被告與甲○○、吳秀君、李明忠等四人於九十四年九月間，販賣海洛因予徐功田部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與前 開某 不詳姓名年籍之成年女子，於九十四年十月十二日上午九時五十五分許販賣海洛因予俞金良部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與甲○○、吳秀君三人，於九十四年九月二十八日及同年月三十日販賣海洛因予徐嘉翎部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與甲○○二人於九十四年八月二十三日起至同年月三十一日間，被告與甲○○、吳秀君三人於九十四年九月間至同年十月二十四日之間，販賣海洛因予劉鎧銓部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告與甲○○、吳秀君等三人，於九十四年十月十日至同年月二十六日中午十二時許販賣海洛因予謝明川部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，依行為時之法律，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪。惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑部分加重其刑。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，於五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科罰金刑部分遞加重其刑。被告本件販賣海洛因之犯行，非鉅量販賣，並未造成嚴重毒害之擴散，獲利又有限，惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，爰依修正後刑法第五十九條之規定予以酌減其刑。
七、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴觀諸毒品危害防制條例第四條之構成要件文義衡之，並無從認定立法者本即預定犯該罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告於時間緊密下，多次販賣第一級毒品海洛因，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，原判決認應成立集合犯，自有違誤。⑵原判決就被告是否有營利意圖，未於理由內說明認定所憑之依據，顯有理由不備之違法。⑶被告自九十四年二月十五日起至同年五月三十一日間，販賣海洛因予吳秀君部分，甲○○並非販賣之共犯；販賣海洛因予陳明祥部分，原判決未予區別各期間參與之共犯；且原判決就販賣毒品所得未予區分，認被告販賣毒品所得與余其凡共同販毒所得相同，均有未當。⑷刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立，排除陰謀犯、預備共同正犯，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第五二０八號判決意旨參照），原判決疏未注意比較適用，自非允當。⑸前揭自謝明川身上扣案之海洛因及包裝袋，既已交付謝明川，自應於謝明川所犯之罪諭知沒收，原判決乃就該包海洛因及包裝袋對被告乙○○宣告沒收銷燬及沒收，亦有未當。被告上訴，以前揭情詞，否認有共同販賣毒品犯行，雖無理由，惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分，既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之手段、所得利益、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之研磨機一臺（見附表編號1）、葡萄糖一包（見附表編號2），係共犯甲○○所有，分裝袋九十七個（見附表編號3），係被告所有，業據被告供明在卷（見偵卷一第十一頁），屬供販賣第一級毒品海洛因所用之物，又扣案之0000000000號行動電話SIM卡一張（見附表編號4），為共犯吳秀君向遠傳電信股份有限公司申辦而取得，自啟用日後，屬吳秀君所有（參卷附之遠傳電信股份有限公司遠傳（業服）字第09610305517號函），並係供聯絡販賣海洛因犯罪所用之物，均併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收（至於搭配吳秀君所有之上開SIM卡使用之行動電話，並未扣案，且乏確據證明該行動電話為被告或吳秀君所有，就該搭配之行動電話爰不為沒收之諭知）。被告販賣第一級毒品犯罪所得財物共三十八萬一千元（詳如附表編號5所示）應予沒收，其中未扣案之三十八萬元，併應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案0000000000號及0000000000號行動電話SIM卡各一張，雖為被告乙○○及甲○○聯絡本件販賣毒品犯罪所用之物，然因非其二人申辦取得，非屬其二人所有，自不得宣告沒收，併予敘明。
八、公訴意旨另以：被告與甲○○基於販賣海洛因之犯意聯絡，於九十四年八月三十日下午四時許，於賴國欽與吳秀君聯絡後，推由吳秀君，吳秀君再委託姓名年籍不詳之女子，在基隆市○○○路光華國宅對面巷內，共同以五百元之價格，販賣海洛因一小包予賴國欽，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品罪嫌云云。經查，證人賴國欽雖於九十四年八月三十日下午四時二十五分、三十八分及四十三分許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話，表示以五百元購買海洛因等情，有卷附監聽譯文可稽（見偵卷二第七十二頁），惟依證人賴國欽證稱：其因友人介紹，始撥打0000000000號電話購買海洛因二次，第一次因對方未出現未完成交易，第二次即九十四年八月三十日下午撥打電話後，始向一名女子購買海洛因，不知0000000000號電話為何人使用，亦未見過乙○○、甲○○、吳秀君或余其凡等語（見偵卷二第九十五、九十六頁，原審卷二第二三四頁）。且被告及甲○○、吳秀君、余其凡等人均否認認識賴國欽，吳秀君更否認曾接聽賴國欽電話。而上開通話內容又未提及0000000000號電話使用者之姓名，至於監聽譯文中0000000000號電話接聽者雖經標示為「小君」，然此係實施通訊監察之人所加註，尚難以此遽認賴國欽係向吳秀君購買海洛因。綜上，尚乏積極證據足認被告涉有此部分犯行，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有修正前刑法所規定之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，修正後刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十九條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年3月4日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官許永煌法官曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國98年3月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表】
1.研磨機一臺。
2.葡萄糖一包。
3.分裝袋九十七個。
4.0000000000號行動電話SIM卡一張。
5.被告販賣海洛因犯罪所得⑴被告於九十四年二月十五日起至同年五月三十一日間販賣毒品予吳秀君，所得十二萬元。
⑵被告與甲○○自九十四年六月一日起至同年八月三十一日止，共同販賣毒品予吳秀君，所得十萬四千元。
⑶被告與甲○○自九十四年五月一日起至同年八月一日間，共同販賣毒品予余其凡，所得八萬三千元。
⑷被告與甲○○、余其凡、吳秀君等四人，於九十四年五月起至同年六月間，共同販賣毒品予陳明祥，所得四千元。
⑸被告與甲○○、吳秀君等三人，自九十四年七月起至同年八月間，共同販賣毒品予陳明祥，所得四千元。
⑹被告與甲○○於九十四年七月起至同年八月間，共同販賣毒品予徐功田，所得七千元。
⑺被告與甲○○、吳秀君、李明忠等四人，於九十四年九月間共同販賣毒品予徐功田，所得三千元。
⑻被告與某不詳姓名年籍之成年女子，於九十四年十月十二
日上午九時五十五分許，共同販賣毒品予俞金良，所得四千元。
⑼被告與甲○○、吳秀君三人，於九十四年九月二十八日下
午及同月三十日下午，共同販賣毒品予徐嘉翎，所得一萬五千元。
⑽被告與甲○○，自九十四年八月二十三日起至同年月三十一日止，共同販賣毒品予劉鎧銓，所得一萬八千元。
⑪被告與甲○○、吳秀君等三人，於九十四年九月間至同年
十月二十四日止，共同販賣毒品予劉鎧銓，所得一萬四千元。
⑫被告與甲○○、吳秀君等三人，於九十四年十月十日起至
同年月二十六日中午十二時許，共同販賣毒品予謝明川，所得五千元（其中一千元已扣案）。
合計被告乙○○販賣毒品所得三十八萬一千元（其中一千元已扣案，其餘均未扣案）。