裁判字號：臺灣苗栗地方法院89年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：貪污
台灣苗栗地方法院刑事判決八十九年度訴字第七七號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
原名邱志偉）選任辯護人徐正安右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第四八三○號），本院判決如左：
主文甲○○連續非依據法令從事公務之人員，亦非公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○（原名邱志偉）係中鼎土木包工業之負責人， 謝桂麟 （業經最高法院八十八年度臺上字第二○六五號刑事判決確定）則係前任苗栗縣公館鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員。緣民國八十二年間，臺灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）補助公館鄉公所新台幣（下同）五百六十萬元經費，用以辦理「公館鄉道路及排水整建工程」，謝桂麟於八十三年五月十六日及同年月二十五日二次辦理該工程之公開招標，均因投標廠商家數不足流標而無法發包，遂批示將該工程分為甲、乙二區，以比價方式各別發包，並向省住都局爭取，而獲同意。謝桂麟明知公開比價之工程，應通知三家以上殷實廠商於廠商所在地郵寄投遞並公開比價，且受通知廠商只能領取一張空白標標單進行投標，而謝桂麟原將上開工程甲區批示由「平記」、「瑞豐」及「松林」三家土木包工業比價，後因謝桂麟屬意之平記土木包工業無意承包該工程，謝桂麟改而屬意內定由甲○○承包，並囑由公館鄉公所建設課約僱人員 葉美妹 緊急以呼叫器聯絡甲○○，告知前開工程發包之事，並要求甲○○備妥三家廠商資料（其中一家為得標廠商，另二家為陪標廠商）以便進行形式上比價，經甲○○向「昇輝」、「旭祥」及「明鴻」三家土木包工業借牌參與比價，於同年六月三日謝桂麟主持上開工程之開標時，為能索取回扣，並圖利甲○○，竟於開標過程中以「太高了」、「再降一點」或明確表示再降若干元即可之方式，暗示該工程之低價，嗣由「昇輝」以二百七十八萬七千元承包上述甲區工程，與底價二百七十八萬八千元僅相差一千元。同年六月間，公館鄉公所辦理「公館鄉道路補修工程」，亦係以比價方式發包，謝桂麟復內定由甲○○承包，甲○○遂向「昇輝」、「旭祥」及「 振鑫 」三家土木包工業參與比價，於八十三年六月八日謝桂麟主持開標時，又以前開方式暗示工程底價，嗣亦由「昇輝」土木包工業以每基準單價九千九百八十八元承包該工程，與底價九千九百九十元僅相差二元。謝桂麟於甲○○順利承包前開二項工程後，即透過其妻 何琇珍 （業經最高法院判決確定）向甲○○表示：日後領取前開二工程款時，須以工程款之一成為回扣，並須於領取工程款後三日內交付，而期約收取工程款一成回扣。甲○○乃基於交付賄賂之概括犯意，於八十三年七月九日，自收取公館鄉公所工程款之苗栗縣公館鄉農會活期儲蓄存款存摺第四五二九之○號帳戶內，領得一百四十八萬九千零九十三元，扣除三十萬元係其他收入後，剩餘之一百十八萬九千零九十三元為「公館鄉道路補修工程」之工程款收入，依約於八十三年七月十一日委由中鼎土木包工業之員工 陳華福 將一成回扣即十一萬八千元，存入何琇珍提供予甲○○之 何琇枝 （為何琇珍之胞妹）在臺灣銀行苗栗分行（下稱臺銀苗栗分行）第00000000000–八號帳戶（於八十三年六月二十一日開戶），將謝桂麟違背職務行為之賄賂交付予何琇珍。甲○○復於八十三年七月二十六日、七月二十九日分別領得「公館鄉道路補修工程」之工程款六十一萬元及「公館鄉道路及排水整修工程」之工程款一百七十四萬零六百元，合計三百三十五萬零六百元，亦依約於八十三年七月三十日委由中鼎土木包工業之員工 溫鳳琴 將其中一成即三十三萬五千元之回扣款存入前開何琇珍指定之何琇枝帳戶，再度以此方式將謝桂麟違背職務行為之賄賂交付予何琇珍。先後共計交付工程回扣賄賂四十五萬三千元，均由何琇珍以提款卡或取款憑條領取與謝桂麟朋分花用。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於「公館鄉道路及排水整建工程」之甲區工程及「公館鄉道路補修工程」，係經謝桂麟事先授意內定由其承包，及授意其以借牌陪標之方式參加比價而承包前開二項工程等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何賄賂犯行，辯稱：其匯款存入何琇珍所提供之何琇枝臺銀苗栗分行帳戶內，係因何琇珍向其借款，且其受謝桂麟之要求參與投標時，並未提到回扣問題，其主觀上並無行賄之意云云。經查：
㈠上開二項工程係由謝桂麟內定由被告借牌比價得標之事實，業據被告坦承在卷，
並經據證人即前公館鄉公所建設課技士 賴榮寧 證稱上開工程係由被告得標等情屬實，及「振鑫」土木包工業之負責人 潘福源 及「明鴻」土木包工業之負責人 江文治 於調查站調查時證稱未參加比價，「振鑫」係被告向潘福源所借，「明鴻」則被告透過「昇輝」土木包工業負責人 黃慶增 向江文治所借等語明確。
㈡而被告對於其匯款存入何琇珍所提供之何琇枝臺灣苗栗分行帳戶，係給付工程回
扣款等情，業據被告於法務部調查局苗栗縣調查站及偵查中供稱：工程得標後，我問謝桂麟規矩，他沒說，過了幾天，何琇珍主動打電話給我，叫我去他家，當我規矩是一成回扣，並提供給我何琇枝帳戶，並要我在得標工程請款時，把一成回扣匯到該帳戶內，謝桂麟係是透過他太太來要回扣，我在領錢時，會告訴何琇珍錢的數量，並把錢匯入，我是有請陳華福、溫鳳琴存入該二筆回扣款，至於所匯之回扣款成數一成是私下跟何琇珍溝通過等語在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度他字第五一六號卷第二二頁反面、臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度他字第八七號偵查卷二十頁反面至第二十一頁反面、第二三頁、第二七頁、第二八頁），並經證人即將前開二筆回扣賄賂款存入何琇枝帳戶之陳華福、溫鳳琴於調查站調查時證稱係被告交待其存入回扣款屬實（見他字第五一六號偵查卷第十一頁、第十四頁），並有存入憑條影本二紙及何琇枝前開帳戶存、提款紀錄影本等在卷可證。足見被告於謝桂麟內定由其承包前開二項工程時，即已預見謝桂麟將收取工程回扣款並以之為謝桂麟違背職務行為之對價，並於得標後主動詢問回扣款之數額，且於得知回扣款為工程款之一成後，即依約於領得工程款交付回扣賄賂。
㈢又被告所交付之第一筆回扣賄賂款之數額十一萬八千元，係被告自其公館鄉農會
活期儲蓄存款第四五二九之○號帳戶內，於八十三年七月九日領得之一百四十八萬九千零九十三元，扣除其中三十萬元其他收入，其餘之一百十八萬九千零九十三元工程款中所提出；第二筆回扣賄賂款數額三十三萬五千元，係分別於八十三年七月二十六日、同年二十九日，自前開帳戶領得工程款六十一萬元及二百七十四萬零六百元，合計三百三十五萬零六百元所提出，亦據被告於調查站時供述在卷（見他字第五一六號卷第一三一頁），並有被告之苗栗縣公館鄉農會活期儲蓄存款第四五二九之○號帳戶之往來明細表附卷可憑。且證人陳華福、溫鳳琴於調查站時亦分別證稱十一萬八千元、三十三萬五千元是從所領出之工程款中支付等語（見他字第五一六號偵查卷第九頁反面、第十三頁及反面）。而前開二筆回扣款之數額（十一萬八千元；三十三萬五千元）與該二筆工程款（一百十八萬九千零九十三元；三百三十五萬零六百元）之比例，均恰為一成；且第一筆回扣款存入何琇枝帳戶之日期為八十三年七月十一日，第二筆存入之日期為同年七月三十日，皆與被告領得前開工程款（同年七月九日；同年七月二十九日）後三日內將回扣存入之約定相符。
㈣況謝桂麟、何琇珍此部分犯罪行為，業經判刑確在案，亦據本院調閱最高法院八
十八年度臺上字第二○六五號刑事卷宗（含臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度卷字第五一六號、臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度他字第八七號、八十六年度偵字第二四一二號、第二四二四號、本院八十六年度訴字第一五五號、臺灣高等法院臺中分院八十七年度訴字第一七一二號）查明屬實。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為：㈠按被告犯罪後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，有關對公務
員違背職務之行為行賄之處罰，修正前條文（即八十一年七月十七日修正公布）第十條規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正當利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺灣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之三分而犯前項之罪者亦同。犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑。逾六個月者，減輕或免除其刑，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後條文條次移為第十一條，並將罰金數額提高，該條規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正當利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」，比較新舊法之結果，有關行賄罪刑度部分，以修正前之行為時法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，仍適用修正前貪污治罪條例處斷，蒞庭檢察官於追加起訴法條時，未予比較適用，容有未洽（詳後述）。
㈡次按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以依據法令從
事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而修正前貪污治罪條例第十條第一項所規定之關於違背職務行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於同條例第十條第二項另規定不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具同條例第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第十條第二項之罪，其於論罪時，之所以併引第一項，乃因第二項無刑度之規定，而依第一項之刑處罰之故（參照最高法院八十七年度臺上字第二四九六號判決）。本件被告甲○○並非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其對於前公館鄉鄉長謝桂麟關於○○○鄉○○○道路整建工程」、「公館鄉道路補修工程」所為內定廠商、洩漏底價等違背職務之行為交付回扣賄賂，核其所為係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項之罪。公訴人起訴時雖未引用修正前貪污治罪條例第十條第二項非公務員對於公務員違背職務行賄罪之條文，惟於事實欄已明確記載被告甲○○交付回扣賄賂之事實，行賄部分業經起訴，本院自應加以審判。雖蒞庭檢察官於審理中依起訴書事實欄所載被告行賄犯行追加起訴被告係犯修正後貪污治罪條例第十一條第一項之罪，惟仍有未洽，但因起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
㈢被告甲○○先後二次交付回扣賄賂犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相
同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。
㈣起訴意旨認被告甲○○與謝桂麟共同內定廠商、洩漏底價使廠商得標之圖利行為
，復就相同之圖利行為收取回扣，均係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪，被告甲○○雖未具公務員身分，惟與依據法令從事公務之謝桂麟具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，並經蒞庭檢察官追加適用同條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係關於公務員職上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依各該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處（參照最高法院八十九年度台上字第五七三一號判決），是依起訴意旨所載，本件應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，蒞庭檢察官於論告時認上開二罪間具牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重論處同條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，容有未洽。㈤又共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成
犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管之監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。（最高法院九十年台上字第六○四號判決可供參照）。而貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪既為同條例第六條第一項第四款圖利罪之特別規定，依舉輕明重之法則，亦堪認交付回扣者與收取回扣者係處於彼此相互對立之對向關係，分別就各該行為負責，彼此無所謂犯意聯絡與行為分擔，尚難論以共同正犯。起訴事實記載被告甲○○為交付回扣之人，而謝桂麟是基於公務員身分收取回扣之人，則被告甲○○與謝桂麟間，係屬居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，則起訴書所引所犯法條，認被告甲○○與謝桂麟就收取回扣部分係屬共同正犯，即有誤認，惟此經蒞庭檢察官於本院審理時更正起訴法條為行賄罪，併此敘明。
㈥另被告甲○○辯稱其係自首本件犯行，依法應免除其刑云云，經查本件係因證人
陳華福、溫鳳琴於八十五年十一月四日至苗栗縣調查站製作筆錄時，業已陳明匯款流向及其數額為工程款之一成等事實，是自斯時起，被告甲○○右揭犯罪事實，即已為有偵查權之人員所發覺，而被告係於八十五年十一月十四日始於苗栗縣調查站供承前開匯款事實（見臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十五年度他字第五一六號偵查卷第七至十二頁、第十六至十八頁），故被告所為應係對已發覺之犯罪於偵查中自白犯行，而非自首。
㈦又本件被告行賄之犯罪時間為八十三年六、七月間，且其於偵查中自白，已如前
述，因貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，關於行賄罪部分，修正後之貪治罪條例第十一條第三項規定：於犯罪後自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑或免除其刑。惟修正前之貪污治罪條例（八十一年七月十七日修正公布）第十條第三項則規定，犯罪後六個月內自首者，免除其刑，逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。兩相比較，八十五年十月二十三日修正後之新條例自較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之修正後貪污治罪條例第十一條第三項規定減輕其刑，，並依法先加後減之，且因該項同時有免除其刑之規定，爰依刑法第六十六條但書規定，減輕被告其刑至三分之二。
㈧爰審酌被告甲○○為圖一己私利，承包公共工程卻對於公務員違背職務之行為給
予相當回扣，所為實已嚴重損害國家及人民權益，所生危害非輕，惟念承被告於偵查、審理時之自白，有助於謝桂麟、何琇珍犯行之認定等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨因被告犯罪後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，有關犯該條
例之罪而受有期徒刑以上之刑之宣告者，並宣告褫奪公權之規定，新舊法均相同（惟條次由第十六條修正為第十七條），依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之修正後貪污治罪條例第十七條宣告褫奪公權一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項、第一項，八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第三項後段、第十七條，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十日
臺灣苗栗地方法院刑事第二庭
法官陳慧萍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)，上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官陳建分中華民國九十年十月三十日附錄論罪科刑法條八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
八十五年十月二十三日修正公布之貪污紿罪條例第十一條：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。