裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第62號民事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第62號上訴人己○○即 趙素貞 之.
戊○○即趙素貞之.乙○○○即趙素貞.共同訴訟代理人 蕭介生 律師複代理人 徐方齡 律師被上訴人庚○○
丁○○共同訴訟代理人 王中平 律師複代理人 古乾樹 律師
甲○○上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國98年9月25日臺灣士林地方法院98年度訴字第389號第一審判決提起上訴，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由原審原告趙素貞於原審繫屬中之民國98年7月11日死亡，有其
戶籍謄本在卷可憑〔本院98年度上易字第1091號卷（下稱本院98年卷）第11頁〕，依民事訴訟法第168條「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」之規定，訴訟程序似當然停止。
然其於原審98年2月19日已委由蕭介生律師為訴訟代理人，有委任狀足按（原審卷第27頁），依同法第173條前段「第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之」之規定，其訴訟程序不當然停止，惟至原判決送達時之98年10月1日（原審卷第142頁），訴訟代理權即歸消滅，訴訟程序亦即由是當然停止。茲據趙素貞之繼承人己○○、戊○○、乙○○○聲明承受訴訟，此部分已經原審於98年12月8日裁定准由己○○、戊○○、乙○○○為趙素貞之承受訴訟人，續行訴訟程序（本院98年卷第6、12頁、本院卷㈠第4頁）。
上訴人之被繼承人起訴主張：坐落臺北市○○區○○街208之
9、之11、之12號7樓3戶房屋（下稱系爭房屋）為伊原始出資建築而取得所有權。詎被上訴人無正當權源，占有系爭房屋，獲得相當租金之利益，致伊受有相當租金之損害。爰依民法第767條、第184條第1項之規定，求為命被上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還房屋之日止，按月給付新臺幣（下同）3萬元之判決。
被上訴人則以：上訴人非系爭房屋之原始出資建築人，非所有權人。縱其為系爭房屋之原始出資建築人，但伊自70年間起即占有系爭房屋，迄今已逾27年，上訴人之所有物返還請求權，已因罹於時效而消滅，不得再請求伊遷讓、返還系爭房屋。且系爭房屋為未登記之不動產，伊以所有之意思，20間和平繼續占有系爭房屋，已得請求登記為所有人等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭房屋騰空返還上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按月給付上訴人3萬元。
㈢願供擔保請宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
上訴人主張前揭事實，提出臺北市政府工務局變更起造人申請
書、64建（士林）字第218號建築執照建物編號及門牌對照表、房屋稅繳款書3紙等件為證（原審卷第8-9、11-17頁）。上訴人請求被上訴人將系爭房屋騰空並返還上訴人，並給付相當於租金之損害，是否有據，分述如下：
㈠上訴人之被繼承人趙素貞為系爭房屋之原始取得人：
⒈查系爭房屋屬集合住宅，由訴外人 楊金同 等20人列名起造
人，依臺北市政府工務局於64年11月3日所核發64建（士林）字第218號建造執照興建，趙素貞與其他31人於66年7月1日共同列名向臺北市政府工務局申請變更建造執照之起造人，同月8日經核准，有變更起造人申請書在卷可參（原審卷第8-9頁），且經本院96年度上易字第1012號民事判決認定：「……依臺北市政府工務局於64年11月3日所核發64建（士林）字第218號建造執照興建，66年7月1日上訴人趙素貞與其他31人共同列名，向臺北市政府工務局申請變更建造執照之起造人，同月8日經核准，但迄未核發使用執照」等語在案，有上開判決正本在卷可參（本院卷第23頁背面），參照建築法第12條第1項、第70條、土地登記規則第70條第1項等規定，應推定趙素貞為系爭房屋之原始建造人。另證人丙○○於另案即原審95年度訴字第725號事件中具結證稱：「(結構體部分是誰做的？你為何知道？）是趙素貞一個人做的。因為這房子是有起造人，起造人是趙素貞，所以我跟他簽這契約，就是因為這樣我才跟他簽這個約，我也才能分這房子的比例」等語（筆錄影本見原審卷第128頁）。趙素貞主張其為系爭房屋之原始取得人，非屬無據。
⒉被上訴人雖辯稱趙素貞非系爭房屋之原始取得人云云，並
提出暫收據為證（原審卷第131-135頁）。然該暫收據或記載被上訴人庚○○因承購臺北市學府大廈7層樓房A區1號、A區2號而付價款，顯與出資興建系爭房屋之款項有間；或未載收款用途，難認與出資興建系爭房屋有關。至其中記載「福港街土木工程款工資」者，收款人係 吳清標 ，未付款項支出流向之相關憑證，不能認係由被上訴人庚○○出資興建系爭房屋，上開暫收據尚難作為有利於被上訴人認定之依據，被上訴人上開辯解，非屬可採。
㈡趙素貞不得依民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭房屋騰空，遷讓返還趙素貞：
⒈趙素貞係依民法第767條之規定請求被上訴人將系爭房屋
騰空遷讓返還趙素貞，有其起訴狀可參（原審卷第6頁）。然按「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外」，已據最高法院62年台上字第2414號著有判例。系爭房屋迄未核發使用執照，已如前述，自無從取得建物所有權第一次登記，趙素貞與 黃福源 就系爭房屋買賣事件（詳後述）之公證書亦載「本契約買賣之不動產，並未辦理建物所有權第一次登記（保存登記），故無房屋所有權狀，僅有稅捐機關等稅籍資料」等語（本院卷㈡第11頁），黃福源因而稱系爭房屋為「違章房屋」，亦有黃福源之起訴狀可參（本院卷㈡第7頁）。顯然系爭房屋未辦理建物所有權第一次登記，亦未將所有權移轉登記於趙素貞，則趙素貞尚未取得系爭房屋之所有權甚明，其自無從本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭房屋騰空返還趙素貞（最高法院80年度台上字第2370號判決意旨參照）。
⒉系爭房屋為違章建築，係屬未登記之不動產，原始取得人
無從行使所有權物上請求權，有如上述。然實務上肯認未登記之不動產有事實上處分權，趙素貞就系爭房屋似得行使事實上處分權，惟違章建築仍得為買賣之標的，而趙素貞早於97年5月5日將系爭房屋出售予黃福源，有黃福源對本件兩造提起拆屋還地等訴訟之起訴狀及證物可參，並有原審98年度訴字第1359號起訴狀、公證書正本、買賣契約書等影本在卷可憑（本院卷㈡第5-18頁，系爭房屋之標示見第18頁），按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」（最高法院85年度台上字第51號判決意旨參照），趙素貞既已將系爭房屋出售於黃福源，上開公證書復無相反之約定，揆諸上開說明，應認趙素貞已將系爭房屋事實上處分權讓與黃福源，則趙素貞自97年5月5日起對系爭房屋已無事實上之處分權而不得行使，乃趙素貞於98年3月2日起訴請求被上訴人將系爭房屋騰空返還趙素貞云云，自屬無據，不應准許。
⒊趙素貞自97年5月5日起對系爭房屋已無事實上處分權，已
如上述，則其趙素貞於98年3月2日起訴請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付3萬元相當於租金之損害，亦屬無據，不應准許。
⒋趙素貞請求被上訴人將系爭房屋騰空返還趙素貞，並自起
訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按月給付上訴人3萬元，均屬無據，則其繼承人即上訴人本件之請求，亦屬無據，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第767條、第184條第1項之規定暨繼
承之法律關係，請求被上訴人將系爭房屋騰空返還上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按月給付上訴人3萬元，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項判決如主文。
中華民國99年7月20日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官李慈惠法官湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年7月21日
書記官蕭進忠