裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1382號刑事判決
裁判日期：民國94年12月27日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1382號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王庭鴻 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第762號中華民國94年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3185號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○在國有林區內，未經同意擅自墾殖，致生水土流失，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之挖土機壹臺沒收。
事實
一、乙○○素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）九十年間所犯之違反森林法案件，經本院於九十一年十月十七日以九十一年度上易字第一六六七號判處有期徒刑五月確定，甫於九十一年十二月三日易科罰金執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，明知行政院農業委員會林務局南投林區管理處（以下簡稱南投林管處）管理，屬於國有保安林地之埔里事業區第九十林班地，已於八十六年間經行政院核定，並經臺灣省政府公告列入水土保持法第三條第三款所稱山坡地範圍，於該山坡地內從事墾殖之行為，應先經主管機關核准，竟未經主管機關核准，即擅自於九十三年七月二十六日六時許，駕駛其所有之挖土機（三菱廠牌一二○型）在上開山坡地內如附圖所示位置之土地內，將其上之草木與土石剷除，而將原有山坡旁長五十九．二九公尺之林道，拓寬○．五公尺（未填加任何水泥或石塊等設施），致生水土流失，計在該山坡地墾殖計○．○○三公頃，以供其進出使用。嗣於同日十一時十分許，為南投縣政府流域管理局水利工程課技士 林學徽 發覺報警當場查獲，並扣得乙○○所有之上開挖土機一臺。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承於上開時間有駕駛其所有之上開挖土機在上開山坡地內如附圖所示位置之土地內作業之事實不諱，惟矢口否認有擅自墾殖之犯行，辯稱：當時伊僅在該處清除土石流之土石而已，並未將上開林道拓寬○．五公尺云云。惟查：
（一）南投縣埔里事業區第九十林班地（即埔里段投一三一線六．五公里處左側護德宮），係於二年八月二十六日第一四四號告示編定為國有土砂捍止保安林（統一編號1606號），並屬水土保持法所規定之山坡地，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年三月二日投政字第○九四四二一○○八七號函、九十四年四月二十九日投政字第○九四四一○五九八五號函等各一份在卷足憑（見原審卷第四八頁、第九四頁）。又上開林班地確為行政院八十六年七月三十一日核定，省府（台灣省政府）八十六年十月八日公告之山坡地範圍內，亦有南投縣政府九十四年五月二日府流保字第○九四○○八一一六九○號函、九十四年八月二十四日府流保字第00000000000函各一份及行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年九月二十一日投政字第○九四四二一０六０二號函一份等附卷可按（見原審卷第一０四頁、本院卷第四四頁、第五０頁）。又南投縣政府九十四年八月二十四日府流保字第00000000000函縱將上開林班地屬於○里鎮○○段內，誤○○○鄉○○段內，○○里鎮○○段亦屬上開公告之山坡地範圍內，有該函檢附之台灣省山坡地範圍地段明細表足按，故並不影響本件山坡地之認定，併此敘明。
（二）又被告於九十三年七月二十六日六時許，駕駛其所有之挖土機（三菱廠牌一二○型）在南投林管處管理，屬於保安林地之埔里事業區第九十林班地內，將該保安林內如附圖所示位置之土地其上之草木與土石剷除，將原有山坡旁長
五十九．二九公尺之林道，拓寬○．五公尺，而在該保安林內墾殖計○．○○三公頃等情，業據證人即南投縣政府流域管理局水利工程課技士林學徽於警詢時證稱：「我於九十三年七月二十六日十一時十分許，於埔里往魚池（投一三一線）六．五公里左側護德宮後方，發現被告正駕駛挖土機開挖山坡地，並將土推入野溪中」等語（見偵查卷第二０頁），及於偵查中證稱：「（問：是否有看到被告的挖土機有挖掘山坡或只是將土石推入河道？）有，被告二種行為都有。」、「‧‧‧當時我看到一部挖土機在該址挖掘，並且將挖掘處的土石推入旁邊的河道，‧‧‧」、「我在現場有看到他挖掘土石」各等語（見偵查卷第六五頁至第六六頁），復於原審審理時到庭結證稱：「（問：九十二年七月二十六日在投一三一線六．五公里處看到有人挖山坡地情形如何？）當天早上十點我接到地方人員檢舉本件，我大約在中午到現場去，看到有人（指被告）將山坡地的土石挖下來，推到下方的野溪，我看到這種情形，就通知水土保持局的 周茂照 先生，我在現場拍照存證．．．」等語（見原審卷第六五頁）；核與證人即行政院農業委員會林務局南投林管處埔里工作站技術士甲○○於警詢時證稱：「我於九十三年七月二十七日上午八時許，巡視南投林區管理處九十林班地時，發現遭被告擅自開墾林道，原有林道寬約二公尺，現在寬約二．五公尺，被擅自拓寬○．五公尺」等語（見偵查卷第二五頁），及於原審審理時結證稱：「原本林道寬二公尺，遭被告拓寬成二．五公尺，該條林道長度為五九．二九公尺」等語（見原審卷第六八頁），均相符合。而被告復自承遭查獲當日確實有駕駛上開挖土機，在查獲地點將土石推入野溪之事實（見原審卷第七三頁），益見證人林學徽、甲○○二人上開證詞與事實相符，堪足採信。再被告確將上開保安林地內之原有長五九．二九公尺之林道拓寬○．五公尺一節，除據證人林學徽、甲○○二人證述如上外，並有行政院農業委員會林務局南投林管處埔里工作站九十三年八月三十一日投埔字第九三四四○六二九三號函及所附之森林被害報告書一件、實測位置圖一件、現場照片六張在卷可證（見偵查卷第三六頁至第四三頁）。
（三）按水土保持法所規範之「致生水土流失」認定標準，依行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函釋稱：在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可稱為「水土流失」（見原審卷第一０八頁）。查本件上開開挖地點之山壁及基腳有明顯之切削痕跡，山壁幾與路面呈明顯之垂直狀態，且因土壤母岩裸露，土壤表層幾已不存，據此雖尚難斷定有否土壤加速沖蝕之情形，惟可以確定對土坡之安定性有影響，且被告將棄土堆棄毗鄰之野溪中，影響行水區水流之順暢，如遇豪雨夾帶上流土石沖刷而下，恐有因淤塞造成行水區改變之虞，對水土保持不無影響等情，有上開行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年三月二日投政字第○九四四二一○○八七號函及所附現場照片四張等在卷可稽（見原審卷第四八頁、第五０頁至第五一頁）。且依卷附之上開照片顯示，山壁經開挖處，已無草木植被，未開挖處則均有草木植被，參以林道旁之野溪中有大量土石夾雜草木之情形，顯見本件因被告未事先擬具水土保持計畫送請主管機關核准，即擅自開挖土石之行為，已嚴重破壞原本地表水源涵養之功能，若遇豪雨，即無法確實涵養水源，泥沙土石亦必大量流失，自堪認已致生水土流失。
（四）又查申請於山坡地○○○區○○○○路，開挖整地或整坡作業應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而本件上開開墾地點，於九十三年間並無任何單位或民眾申請開挖整地一節，亦有南投縣埔里鎮公所九十四年二月二十五日埔鎮農字第○九四○○○四三六○號函一份附卷可參（見原審卷第五三頁），益見被告於原審另辯稱其已提出申請云云，核與事實不符，亦難採信。至被告於本院最後一次審理時所提之南投縣政府函（見本院卷第九四頁），僅能證明被告於本件案發後曾向南投縣政府陳情埔里鎮麒麟里及魚池鄉東光村交界之南港溪上游河段護堤損壞，請儘速修護，以維護安全，有該函足按，並無法資為有利於被告之證明，亦附此說明。
（五）另被告於原審雖辯稱其居住在上址下方，開墾之目的係為了疏濬云云。惟查「疏濬」，顧名思義係將河道內之堆積物予以清除而言，本件被告於警詢時已自承係將路面上之土石以挖土機推入林道旁之野溪內，顯與疏濬之要件不合，是被告此部分所辯，亦不足取。
（六）參以被告前於九十年間曾因違反森林法案件，經本院判處有期徒刑五月確定，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，是其對於未經許可，於國有林地之山坡地內，擅自開闢道路，應負刑責，自非無認識，詎其未經主管機關同意，貿然為上開犯行，足見其主觀上具有違反森林法及水土保持法之犯意至明。此外復有卷附之森林暨自然保育警察隊南投分隊代保管條一張、南投縣政府九十三年八月二日府流保字第○九三○一四四九四○○號函及所附南投縣政府會勘紀錄表各一份、現場照片三張及扣案之上開被告所有供墾殖本件林道之挖土機一臺等足憑。
（七）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告及其選任辯護人對於證人林學徽、甲○○等人於警詢、偵查及原審所為之上開之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又與事實相符，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據，併此敘明。
三、查被告未經主管機關同意，在經公告為山坡地之國有保安林地上開挖道路之行為，係犯森林法第五十一條第三項、第一項之於保安林內擅自墾殖罪及水土保持法第三十二條第一項之擅自在國有林區內墾殖致生水土流失罪。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自懇殖或設置工作物罪，與森林法第五十一條第三項、第一項之於保安林內，擅自墾植或設置工作物罪，均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第三十四條第一項又為森林法第五十一條第三項、第一項之特別規定。次按山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，故本件依特別法優於普通法適用原則，自應僅論以水土保持法第三十二條第一項之擅自在國有林區內墾殖，致生水土流失罪。公訴人認被告係犯森林法第五十一條第一項之擅自墾殖罪及水土保持法第三十二條第一項之擅自在國有林區內墾殖致生水土流失罪，二罪間具有想像競合關係，尚有誤會。又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於九十年間所犯之違反森林法案件，經本院於九十一年十月十七日以九十一年度上易字第一六六七號判處有期徒刑五月確定在案，甫於九十一年十二月三日易科罰金執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各一份附卷可考，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告擅自墾殖之上開南投縣埔里事業區第九十林班地，係經編定為國有土砂捍止保安林，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年三月二日投政字第○九四四二一○○八七號函足按，是被告所為關於違反森林法部分，係犯森林法第五十一條第三項、第一項之於保安林內擅自墾殖罪，原判決理由欄內認係犯同法第五十一條第一項之擅自墾殖林地罪，適用法律容有違誤。次查須有二種以上刑之加重者，始遞加之，刑法第七十條定有明文，查本件依原判決所述僅有累犯之加重原因，並無二種以上刑之加重原因，原判決理由欄內予以遞加重之，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有違反森林法之犯罪前科（已如前述），猶再犯本件之罪，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開挖土機一臺，係被告擅自在上開國有林區內墾殖所使用之機具，應依水土保持法第三十二條第五項之規定宣告沒收。又本件並無情節輕微，顯可憫恕之情形，故無法依水土保持法第三十二條第一項但書之規定減輕或免除其刑。另按森林法第五十一條第四項規定應沒收之工作物，乃指地上之設施而言，若地上並無填加任何設施，僅於他人土地上整地，實質上仍為他人之土地，自不適於沒收，查本件被告在山坡地墾殖之林道，僅係就原有林道為拓寬，並未填加任何設施，依前揭說明，就其開墾之林道，並不適於沒收，故不為沒收之諭知。亦均附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十二條第一項、第五項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年12月27日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官紀文勝法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國94年12月28日附錄本案論罪法條：
水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
Ａ