裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第295號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第295號上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第762號中華民國94年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3185號），提起上訴，本院前審判決後經最高法院發回更審本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○在國有林區內未經同意擅自從事林道之開發，致生水土流失，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖（埔里第九○林班丙○○擅開林道實測位置圖）所示，長度五十九˙二九公尺林道經拓寬○˙五公尺之部分（拓寬面積○˙○○三公頃）及扣案之挖土機壹台均沒收。
事實
一、丙○○素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）九十年間所犯之違反森林法案件（擅自開發林道寬二公尺），經本院於九十一年十月十七日以九十一年度上易字第一六六七號判處有期徒刑五月確定，甫於九十一年十二月三日易科罰金執行完畢。詎丙○○猶不知悔改，明知行政院農業委員會林務局南投林區管理處（以下簡稱南投林管處）管理，屬於國有保安林地之埔里事業區第九十林班地，其上原僅有二公尺寬，在其上拓寬修建道路，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，未經同意不得擅自為之，乃丙○○未經主管機關核准，即擅自於九十三年七月二十六日六時許，駕駛其所有之挖土機（三菱廠牌一二○型）在上開國有林地內如附圖所示位置之土地內，將其上出壁之草木與土石剷除，而將原有國有林長五十九˙二九公尺之林道，拓寬○˙五公尺（未填加任何水泥或石塊等設施），以供其進出使用，復將鏟除之土石推入野溪，致生國有林原有山壁上之水土流失達達○˙○○三公頃。嗣於同日十一時十分許，為南投縣政府流域管理局水利工程課技士 林學徽 發覺報警當場查獲，並扣得丙○○所有之上開挖土機一台。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告對於證人林學徽、乙○○等人於警詢及偵查所為之上開之陳述，於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有第一百五十九條之五第一項之同意。且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又與事實相符，認該言詞陳述適當，依第一百五十九條之五之規定，均有證據能力，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承於上開時間有駕駛其所有之上開挖土機在上開國有林內如附圖所示位置之土地內作業之事實不諱，惟矢口否認有鏟除山壁為拓寬道路之犯行，辯稱：當時伊僅在該處清除土石流之土石而已，並未鏟除山壁，將上開林道拓寬○˙五公尺云云。惟查：
㈠、南投縣埔里事業區第九十林班地（即埔里段投一三一線六˙五公里處左側護德宮），係於民國二年八月二十八日告示第一四四號編定為國有土砂捍止保安林（統一編號1606號），有行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年三月二日投政字第○九四四二一○○八七號函、九十四年四月二十九日投政字第○九四四一○五九八五號函等各一份在卷足憑（見原審卷第四八頁、第九四頁）。
㈡、又被告於九十三年七月二十六日六時許，駕駛其所有之挖土機（三菱廠牌一二○型）在南投林管處管理，屬於保安林地之埔里事業區第九十林班地內，將該國有林內如附圖所示位置之國有林上之山壁上草木與土石剷除，將原有山坡旁長五
十九˙二九公尺之林道，修建拓寬道路○˙五公尺，鏟除國有林之土石計○˙○○三公頃，並將之推入野溪中，致生國有林水土之流失等情，業據證人即南投縣政府流域管理局水利工程課技士林學徽於警詢時證稱：「我於九十三年七月二十六日十一時十分許，於埔里往魚池（投一三一線）六˙五公里左側護德宮後方，發現被告正駕駛挖土機開挖山坡地，並將土推入野溪中」等語（見偵查卷第二○頁），及於偵查中結證稱：「（問：是否有看到被告的挖土機有挖掘山坡或只是將土石推入河道？）有，被告二種行為都有」、「˙˙˙當時我看到一部挖土機在該址挖掘，並且將挖掘處的土石推入旁邊的河道˙˙˙」、「我在現場有看到他挖掘土石」各等語（見偵查卷第六五頁至第六六頁），復於原審審理時到庭結證稱：「（問：九十二年七月二十六日在投一三一線
六˙五公里處看到有人挖山坡地情形如何？）當天早上十點我接到地方人員檢舉本件，我大約在中午到現場去，看到有人（指被告）將山坡地的土石挖下來，推到下方的野溪，我看到這種情形，就通知水土保持局的 周茂照 先生，我在現場拍照存證˙˙˙」等語（見原審卷第六五頁）；核與證人即行政院農業委員會林務局南投林管處埔里工作站技術士乙○○於警詢時證稱：「我於九十三年七月二十七日上午八時許，巡視南投林區管理處九十林班地時，發現遭被告擅自開墾林道，原有林道寬約二公尺，現在寬約二˙五公尺，被擅自拓寬○˙五公尺」等語（見偵查卷第二五頁），及於原審審理時結證稱：「原本林道寬二公尺，遭被告拓寬成二˙五公尺，該條 林道長 度為五九˙二九公尺」等語（見原審卷第六八頁），均相符合。再者被告前於九十年九月二十五日起，駕駛挖土機，同一林班地，將該保安林內如附圖所示位置之土地其上之草木剷除、地面整平，開設長約七十公尺、寬約二公尺之林道，供其車輛進出使用，而損壞保安林，經本院以九十一年度上易字第一六六七號判決有罪確定，有本院調得之判決書可考，核與證人乙○○上開證述上開林道原有道寬約二公尺，現在寬約二˙五公尺等語相符。此外並有行政院農業委員會林務局南投林管處埔里工作站九十三年八月三十一日投埔字第九三四四○六二九三號函及所附之森林被害報告書一件、實測位置圖一件、現場照片六張在卷可證（見偵查卷第三六頁至第四三頁）。又依行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年三月二日投政字第○九四四二一○○八七號函覆原審法院稱「丙○○未經申請核准，為拓寬保安林內原有農地，擅自僱用挖土機在舊農路保安林地邊坡拓寬，周圍之山壁及基腳有明顯之切削痕跡，山壁幾與路面呈明顯之垂直狀態，且因土壤母岩裸露，土壤表層幾已不存」等語（見原審卷第四八頁），足證被告有以挖土機剷除原有山坡、壁上土石，將原有寬二公尺之林道，拓寬為二．五公尺，而從事開發修寬原有林道之行為，所辯僅伊當時僅在該處清除土石流之土石而已云云，核係卸責之詞不足採信。
㈢、次上開南投林區管理處函文已明確表示被告未經申請核准，為拓寬保安林內原有農地，擅自僱用挖土機在舊農路保安林地邊坡拓寬，周圍之山壁及基腳有明顯之切削痕跡，山壁幾與路面呈明顯之垂直狀態，且因土壤母岩裸露，土壤表層幾已不存，．．，且 陳君 將棄土堆棄毗鄰之野溪中，可證被告之行為已然發生國有林山坡、壁土石本身之水土流失之結果甚明。至於函文中所述：「．．．據此雖尚難斷定有否土壤加速沖蝕之情形，惟可以確定對土坡之安定性有影響，且陳君將棄土堆棄毗鄰之野溪中，影響行水區水流之順暢，如遇豪雨夾帶上流土石沖刷而下，恐有因淤塞造成行水區改變之虞，對水土保持不無影響，惟目前尚未發現有災害發生」等語，僅係闡述被告之行為尚未構成致釀成災害而已（即尚未構成水土保持法第三十二條第二項之罪），併此敘明。
㈣、被告雖提出南投縣政府函（見上訴審卷第九四頁），用證其有聲請，然該函僅係本件案發後曾向南投縣政府陳情埔里鎮麒麟里及魚池鄉東光村交界之南港溪上游河段護堤損壞，請儘速修護，以維護安全，並非聲請在國有林為道路之拓寬，所辯自不足採。
㈤、綜上所述，本件被告罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告丙○○行為後，刑法部分條文及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案之新、舊法比較適用如下：
㈠、刑法第47條規定：查被告行為後刑法第47條有關累犯之規定，修正後刑法第47條第1項限制以「故意」再犯者為限，方成立累犯，而本件被告擅自在國有林區內墾殖，致生水土流失罪犯行本即屬「故意」再犯，故修法前後之規定，對本件被告累犯之認定，不生任何影響，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議參照）。
㈡、水土保持法第32條第1項之擅自在國有林區內墾殖致生水土流失罪法定刑為罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢、易科罰金折算標準部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。
四、查申請於國有林修築農路，開挖整地或整坡作業應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而本件上開地點，於九十三年間並無任何單位或民眾申請開挖整地一節，亦有南投縣埔里鎮公所九十四年二月二十五日埔鎮農字第○九四○○○四三六○號函一份附卷可參（見原審卷第五三頁），被告未經主管機關同意，在經公告為國有保安林地上開挖道路之行為，係犯森林法第五十一條第三項、第一項之於保安林內擅自墾殖罪。又修建道路應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持第八條第一項第四款定有明文。在國有林區內未經同意擅自從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者觸犯水土保持法第三十二條之擅自從事第八條第一項第二款至第五款之開發，致生水土流失罪。而森林法第五十一條、水土保持法第三十二條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第三十二條規定論處。（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。公訴人認被告係犯森林法第五十一條第一項之擅自墾殖罪及水土保持法第三十二條第一項之擅自在國有林區內墾殖致生水土流失罪，二罪間具有想像競合關係，尚有誤會。又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於九十年間所犯之違反森林法案件，經本院於九十一年十月十七日以九十一年度上易字第一六六七號判處有期徒刑五月確定在案，甫於九十一年十二月三日易科罰金執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各一份附卷可考，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至00年0月00日生效施行，本件被告犯罪時間（93年7月26日）係在96年4月24日以前，所犯擅自在國有林區內墾殖，致生水土流失罪合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告擅自墾殖之上開南投縣埔里事業區第九十林班地，係經編定為國有土砂捍止保安林，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十四年三月二日投政字第○九四四二一○○八七號函足按，是被告所為關於違反森林法部分，係犯森林法第五十一條第三項、第一項之於保安林內擅自墾殖罪，原判決理由欄內認係犯同法第五十一條第一項之擅自墾殖林地罪，適用法律容有違誤。㈡須有二種以上刑之加重者，始遞加之，刑法第七十條定有明文，查本件依原判決所述僅有累犯之加重原因，並無二種以上刑之加重原因，原判決理由欄內予以遞加重之，亦有可議。㈢被告上開犯行係發生在93年7月26日，原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，且亦未及比較新舊法之適用，均有未洽。㈣被告在地上施工，所拓寬之道路（即將林道長五十九˙二九經拓寬○˙五公尺部分），屬工作物，原審漏未宣告沒收，其適用法則亦有未洽。被告丙○○否認上開犯行，雖無理由，然原審既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有違反森林法之犯罪前科（已如前述），猶再犯本件之罪，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按犯水土保持法第三十二條第一項之罪者，其工作物，應依同條第五項之規定沒收。所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之。被告在地上施工，所拓寬之道路（即將林道長五十九．二九公尺，拓寬
０．五公尺）部分，即屬工作物，應依法宣告沒收（本次發回意旨）。另扣案之上開挖土機一台，係被告擅自在上開國有林區內墾殖所使用之機具，且經被告表示為伊本人所有（見偵查卷第11-12頁），亦應依水土保持法第三十二條第五項之規定宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十二條第一項、第五項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）四十一條第一項前段、（修正前）第四十七條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國97年12月31日附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。