臺灣高雄地方法院民事判決 99年度雄簡字第1697號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 劉威彥
楊尚諭
陳柔汶
被 告 呂麗萍
蕭麗卿
上二人共同
訴訟代理人 蕭啟宇
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年2與23日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就被告呂麗萍所有坐落高雄市○○區○○段一小段三
二二之三二地號土地及其上同段三九五○建號建物即門牌號碼高
雄市○○區○○街○○○號房屋，經高雄市政府地政處三民地政
事務所以九十八年三專字第○三二四六○號收件，登記日期民國
九十八年六月十一日，所登記設定之擔保債權金額新台幣壹佰捌
拾萬元之債權，於超過新臺幣壹佰伍拾萬元之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告呂麗萍受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：呂麗萍於民國93年10月12日向原告借款新臺幣(
下同)93萬元整，詎至98年3月12日起未依約繳款，惟呂麗
萍於98年6月11日已將其所有坐落高雄市○○區○○段一小
段322-32地號土地及其上同段3950建號建物即門牌號碼高雄
市○○區○○街○○號房屋(下稱系爭房地)分別為被告蕭麗
卿設定第2及第3順位抵押權以擔保被告間98年6月9日之
消費借貸180萬元及98年6月11日之消費借貸500萬元之債
權。嗣系爭房地經訴外人玉山商業銀行股份有限公司(下稱
玉山銀行)聲請強制執行，經本院98年度司執字第101808號
強制執行事件於99年4月21日拍定，拍定金額為1,200萬元
，並於99年6月4日製作分配表(下稱系爭分配表)。依系
爭分配表所載，系爭房地第1順位抵押權人玉山銀行就其陳
報之債權額666萬5,838元全獲清償，第2及第3順位抵押
權人蕭麗卿則共分得517萬9,501元；至於原告債權本金13
萬7,826元，則均未獲清償。惟被告間98年6月9日之消費
借貸180萬元及98年6月11日之消費借貸500萬元實際上均
不存在，原告遂對系爭分配表聲明異議並遭被告為反對陳述
，原告乃於法定期間內提起本件訴訟，爰依強制執行法第41
條第1項之規定，請求：一、確認呂麗萍於98年6月11日將
其所有系爭房地分別為蕭麗卿設定第2及第3順位抵押權所
擔保之被告間98年6月9日之消費借貸180萬元及98年6月
11日之消費借貸500萬元之債權均不存在；二、臺灣高雄地
方法院98年度司執字第101808號強制執行事件於99年6月4
日製作之分配表所載編號12號蕭麗卿之分配額517萬9,501
元應予剔除。
三、被告則以：(一)系爭房地所擔保之被告間98年6月9日之
消費借貸180萬元債權，係因98年5月間呂麗萍因資金周轉
向當舖借款並將系爭房地設定抵押權與訴外人即當舖負責人
蔡政恭 ，蕭麗卿為協助呂麗萍處理該債務，於98年6月9日
借款150萬元與呂麗萍，並加計2成金額後，於98年6月11
日以系爭房地設定第2順位抵押權與蕭麗卿；(二)系爭房
地所擔保之被告間98年6月11日之消費借貸500萬元債權，
係因呂麗萍自88年起即陸續向蕭麗卿借款，嗣經被告二人會
算後，被告二人協議以500萬元結算呂麗萍之欠款總額，並
以系爭房地設定第3順位抵押權與蕭麗卿。但實際上呂麗萍
欠的不止500萬元，係因系爭房地之價值有限，方協議以
500萬元結算呂麗萍之欠款總額等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
四、得心證之理由
(一)系爭房地所擔保之被告間98年6月9日之消費借貸180萬
元債權是否存在？
1.按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，
該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸
，最高法院87年台上字第1682號判決可資參照。
2.查系爭房地曾經呂麗萍於98年5月27日設定第2順位抵押權
與蔡政恭以擔保190萬元之債權，並於98年6月9日刪除乙
節，有系爭房地異動索引及高雄市政府地政局三民地政事務
所98年5月26日三專字第02997號抵押權設定登記文件在卷
可稽，堪信為真實。又呂麗萍於98年6月9日曾匯款150萬
元至蕭麗卿帳戶等情，則有呂麗萍於大眾商業銀行大昌分行
交易明細表在卷可稽，亦屬實在。是被告辯稱系爭房地所擔
保之被告間98年6月9日之消費借貸180萬元債權，係因98
年5月間呂麗萍因資金周轉向當舖借錢並將系爭房地設定抵
押權與蔡政恭，蕭麗卿為協助呂麗萍處理該債務，遂於98年
6月9日借款150萬元與呂麗萍，並加計2成金額後，於98
年6月11日設定抵押權與蕭麗卿等語，應屬實在。惟被告既
自承實際交付之金額僅150萬元，則依上所述，未實際交付
部分，自不成立消費借貸，故系爭房地所擔保之被告間98年
6月9日之消費借貸180萬元債權應僅於150萬元之範圍內
存在。
(二)系爭房地所擔保之98年6月11日之消費借貸500萬元是否
存在？
查被告辯稱呂麗萍自88年起即陸續向蕭麗卿借款，嗣經被告
二人會算後，被告二人協議以500萬元結算呂麗萍之欠款總
額等情，有系爭房地之抵押權設定契約書及呂麗萍所簽發發
票日為98年6月11日、票面金額500萬元、票據號碼為
757652號之本票在卷可稽，堪信為真實，是應認被告間已
成立契約，約定以500萬元作為蕭麗卿之債權額，則除該契
約有通謀虛偽意思表示或業經清償等權利障礙或消滅之事由
外，應認蕭麗卿對呂麗萍之500萬元債權存在。原告固主張
被告間之借貸高達1,595萬4,340元，卻無任何書面契約，
顯與常情不符云云，並據其提出蕭麗卿之匯款回條為證。惟
被告間之借款模式係陸續借款，且呂麗萍其間亦多次簽發票
據以為還款，復以被告間為親戚關係，且消費借貸亦非要式
契約，自難謂被告間未有書面契約有何與常情不合之處。原
告復主張蕭麗卿匯款與呂麗萍之總金額為1,595萬4,340元
，而呂麗萍則分別自其大眾銀行大昌分行甲存帳戶
(000000000000號)及合作金庫銀行苓雅分行甲存帳戶
(0000000000000號)以開立支票方式回存入蕭麗卿於玉山
銀行帳戶(0000000000000號)，總計1,571萬1,300元(計
算式：10,439,000+5,272,300=15,711,300)，則被告間既有
資金回流之情形，是被告間應無借貸之實，縱有借貸之實，
蕭麗卿之債權亦已因清償而消滅云云，並提出匯款回條及上
開帳戶之交易明細為證。惟通常情形欲通謀虛偽設定抵押權
者，於一方匯款後，皆係以秘密方式將資金回流與匯款人，
惟呂麗萍之匯款均係透過銀行為之，自不能僅以呂麗萍有匯
回款項，即逕認被告間之契約屬通謀虛偽意思表示。復以蕭
麗卿之匯款回條始於96年3月15日，而呂麗萍回存款項入蕭
麗卿之帳戶則始於96年1月15日等情，有匯款回條及交易明
細在卷可稽，則呂麗萍之最初還款日既在蕭麗卿之最初匯款
日前，是被告所辯被告間之借款並不以匯款資料為限，尚有
以現金借貸之情形等語，應為可採，故自無由以蕭麗卿之匯
款金額與呂麗萍回存之款項相抵後僅餘約16萬元為由，而認
被告間之借貸關係業已清償，並推認被告間之協議屬通謀虛
偽意思表示。又被告間於98年6月11日協議後，並無證據可
證呂麗萍有何清償之情形乙節，是亦無由認蕭麗卿對呂麗萍
之500萬債權有因清償而消滅之情事。
(三)綜上，系爭房地所擔保之被告間98年6月9日之消費借貸
180萬元僅於150萬元之範圍內存在；系爭房地所擔保之98
年6月11日之消費借貸500萬元則均尚存在乙節，業經認
定於前，是蕭麗卿所得主張優先受償之債權額為650萬元(
計算式：150萬+500萬=650萬)，而蕭麗卿於系爭分配表中
受償之金額517萬9,501元既未逾其得主張優先受償之債權
額，則原告主張本院98年度司執字第101808號強制執行事件
於99年6月4日製作之分配表所載編號12號蕭麗卿之分配額
517萬9,501元應予剔除云云，自無足採。
(四)綜上所述，原告請求確認呂麗萍於98年6月11日將其所有系
爭房地為蕭麗卿設定第2順位抵押權所擔保之被告間98年6
月9日之消費借貸180萬元，於超過150萬元之債權不存在
，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，應
予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，
經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國100年3月16日
高雄簡易庭法官朱家毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官賴佳慧
中華民國100年3月16日