臺灣臺南地方法院99年度簡上字第98號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年簡上字第98號民事判決

裁判日期：民國101年04月25日

裁判案由：排除侵害等

臺灣臺南地方法院民事判決99年度簡上字第98號上訴人 吳明憲
吳明道 黃 吳美滿 上三人訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師被上訴人 周書毅 訴訟代理人 徐美智 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人不服本院台南簡易庭民國99年3月31日所為第一審判決（97年度南簡字第1820號）提起上訴，被上訴人就反訴部分為訴之變更及追加，經本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台南市○區○○段○○號土地上，如附圖一編號Ｄ所示面積一點五平方公尺之鐵皮造建物拆除，並將土地交還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌仟壹佰壹拾捌元，及自民國一百年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應將坐落台南市○區○○段○○號土地上，如附圖一編號Ａ所示面積零點七平方公尺之磚造圍牆、面積零點三平方公尺之混凝土造雨遮、編號Ｂ所示面積七平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積零點二平方公尺之水泥地面、編號Ｃ所示面積零點六平方公尺之屋簷拆除，並將土地交還被上訴人。
上訴人應給付被上訴人新台幣貳萬捌仟玖佰參拾元，及自民國一百年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原判決關於本訴部分廢棄。
（二）被上訴人應將如附圖二編號丙所示面積20平方公尺之地上物拆除後，將土地交還上訴人。
（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）204,308元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、反訴部分：
（一）原判決關於反訴部分廢棄。
（二）被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人並無越界建築：
（一）按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，次按「土地所有人興建房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」民法第796條第1項、第796條之1定有明文。經查：
（１）上訴人之母 吳張 妙於民國42年1月1日與台南救濟院（即台南 仁愛 之家，下稱仁愛之家）簽訂之土地租用聲請書：證明「為增築房屋，追加48.85坪」，將原承租面積之73坪增加為121.85坪。
（２）47年上訴人之母曾委請 呂添興 建築師建築門牌號碼台南市○區○○路○○號（現門牌整編為台南市○區○○路○○○號，下稱上訴人房屋），依營造執照申請書第一頁，「基地：減去騎樓或退縮地以外之面積：324.214㎡」、次頁「騎樓以外：78.51㎡」，二者面積合計402.724㎡，換算成坪數為121.52坪（計算式：402.724㎡×0.3025＝121.52坪），與上訴人之母 吳張妙 向仁愛之家承租之面積121.85坪相當。
（３）42年建築申請書及建築圖（建築面積為126.51㎡）、47年建築申請書及建築圖（建築面積為157.99㎡）、48年台南市政府南建土字第07012號增建申請書（增建24.33㎡）、56年南建修字第4012號修建申請書（修建添建附屬房屋，增加23.1㎡），合計205.42㎡，均在承租土地面積之內，並無超過承租面積，且均屬合法建築物，亦符合建蔽率百分之60以內。上訴人之母興建上訴人房屋時，經仁愛之家發給土地使用權證明書，並經地政事務所到場指界後，由建築師繪製建築工程圖，確已自所承租地界向內退縮二米以上，故在北側所留設之窗戶上方設置雨遮，並未逾越承租地界。
（４）仁愛之家出具之土地同意書、78年上訴人與仁愛之家簽訂之租賃契約書，證明上訴人承租土地之面寬均為14公尺以上，與被上訴人現狀僅12.6公尺，差距甚大，已超過誤差範圍。
（５）上訴人 黃吳美滿 於86年7月15日發現門牌號碼台南市○區○○路○○○號房屋（下稱被上訴人房屋）屋主即被上訴人之前手 楊炳煌 興建違建時，將上訴人房屋一樓之窗戶上方雨遮包括其內部之鋼筋水泥拆毀，上訴人乃於86年7月24日以台南郵局第2935號存證信函通知楊炳煌，有卷附存證信照片可稽。
（６）因楊炳煌並未立即修補，上訴人黃吳美滿再於86年9月4日向台南市政府工務局陳情請求拆除台南市○區○○路○○○號違章建物，台南市政府86年9月9日以南工局建字第42997號函覆上訴人黃吳美滿，指本件經區公所查報為違建，依違章建築處理程序辦理，亦有卷附台南市政府工務局函可稽。
（７）上訴人房屋均經台南市政府核准建造並取得所有權狀，為合法之建築物，被上訴人卻從未向台南市政府申請建築執照，即自行搭建違章建物，原審竟以被上訴人違章房屋為兩造之地界基礎，要求上訴人拆除合法之建物，實無理由。
（８）呂添興建築師之證述（鈞院99年7月7日準備程序筆錄），證明上訴人房屋之北方，與承租地界尚有二米之距離，符合開設窗戶之規定。
（９） 梁瑞庭 建築師之證述（鈞院99年7月7日準備程序筆錄），證明上訴人房屋之申請建築圖，確實留有空地，上訴人開設窗戶並無越界。
（⒑）證人 吳炳豫 證稱：上訴人房屋興建時，其父親認為上訴人
房屋雨遮可能會越界，但因雨遮部分是在證人家的後院，當時為空地，上訴人也沒有從那邊出入，所以證人之父親也就未計較等語（鈞院99年7月21日準備程序筆錄）。
（⒒）依上開二位建築師之證述，上訴人之母親增建上訴人房屋
時，當時已有舊建物存在，而增建部分係依舊建物本體再行增建，增建部分均距離地界有二米之空地，故上訴人房屋確實在當時上訴人之母吳張妙承租土地之地界之內興建，並無越界建築之情事。證人吳炳豫係聽聞自其父親，對於兩造之承租地界並無法確定，無法證明上訴人之母興建上訴人房屋時有越界建築之情事，但可以證明對於上訴人之母興建上訴人房屋時，並無異議。
（⒓）綜上，上訴人並未越界建築，已如前述，退而言之，若鈞
院依仁愛之家之指界，認上訴人房屋有越界之可能，但因上訴人並非故意，亦無重大過失，且建物均為合法取得台南市政府許可興建，迄58年之久，且鄰地所有人並無異議，依民法第796條之規定，被上訴人不得請求上訴人拆屋還地。又上訴人房屋之一、二樓突出雨遮面積僅各2平方公尺，三樓突出屋簷僅3平方公尺，面積甚微，均在仁愛之家97年9月8日函所稱誤差3坪之內（原審卷第10頁），若拆除雨遮、屋簷、窗戶鐵欄杆，將造成上訴人房屋無法完整使用，將使風雨直接潑入房內，造成積水，嚴重影響建物結構及使用之不便，損害甚大，且難以修補，且該部分均在空中，且在被上訴人承租土地之法定空地上，對被上訴人就土地之使用並無妨礙，爰依民法第796條之1第1項規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，以保權益，並符法制。
（二）最高法院85年度台抗字第119號判例意旨：民法第796條前段之規定，此項土地相鄰關係，致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務，對於嗣後受讓該不動產取得所有權之第三人，仍繼續存在。被上訴人之前手既對於上訴人之雨遮不予計較，依上揭判例意旨，被上訴人亦不得請求上訴人拆除。
二、被上訴人有越界占用上訴人承租土地，應負返還土地及賠償上訴人相當於租金之損害：
（一）仁愛之家職員 蔡義群 雖證稱應以51年所測繪之出租分割圖（下稱系爭出租分割圖）為兩造界線，惟系爭出租分割圖並未會同上訴人指界，亦未經上訴人簽名確認，且與上訴人與仁愛之家簽訂之租賃契約書承租範圍不同，自難僅以仁愛之家單方以建物位置作為實際承租之範圍，況且仁愛之家97年9月8日南仁財字第0584號函覆上訴人稱「若無法協調，為徹底解決紛爭，似可請具公權力之仲裁者予以仲裁，本家將尊重其結果。」，益證系爭出租分割圖並非具有不可變之效力，故仁愛之家於本件之指界，並非完全無誤，仍應以上訴人與仁愛之家簽訂之租賃契約書所示範圍為依據，始為適法。
（二）仁愛之家51年、87年間分別至上訴人承租土地繪製現場使用面積約104.04坪（343.41㎡），若再加上本次上訴人指界附圖二編號丙部分面積20㎡，仍不足上訴人承租面積11
2.95坪（372.74㎡），上訴人指界位置與租賃契約及現況較為相符。
（三）台南市台南地政事務依仁愛之家之指界所繪製之100年8月23日土地複丈成果圖所示甲部分上訴人承租土地面積為361㎡，相當於109.2坪，較上訴人承租之範圍少3.75坪，且該圖中將西側所屬巷道部分（面積約1.49坪）列入上訴人之承租範圍，已有不當，二者合計減少5.24坪（約17.32㎡），顯見仁愛之家之指界並不正確。
（四）若依上訴人之指界，即附圖二之Ａ線為兩造之界線，將被上訴人占用面積20㎡列入上訴人之承租範圍，則與上訴人承租之面積相當，故上訴人之指界較為正確。
（五）被上訴人指界之界線，不僅與上訴人實際承租範圍不符，且將拆除上訴人一、二樓之雨遮及三樓之屋簷，對上訴人損害甚巨，自不得以被上訴人任意指界位置為本件裁判之依據。
（六）被上訴人於原審自承：「7、8年前搭建303號鐵皮屋，原告出面反對說沒有到我承租的位置，我的範圍沒有那麼大。該建物沒有申請任何執照，也沒有保存登記。」（原審卷第82頁），益證上訴人發覺被上訴人越界建築之時，已為反對之意思表示，被上訴人自應將越界建築部分拆除。
（七）被上訴人占用上訴人承租土地部分，致上訴人受有相當於租金之損害：上訴人向仁愛之家承租土地面積373.39㎡，三個月之租金為64,221元，即每月租金21,407元，每平方公尺之租金為57.4元，有卷附之仁愛之家出具之土地租金繳款書可稽。而被上訴人占用上訴人承租土地21㎡，則自92年8月（被上訴人向前手買受建物，並與仁愛之家訂立租約，即違法占用上訴人之承租土地）起至100年7月，共計94個月，上訴人受有相當於租金之損害共計113,308元（57.4元×21㎡×94月＝113,308），並自100年8月1日起至被上訴人拆除之日止，按月給付上訴人1,205元。
三、被上訴人越界建築並損害上訴人房屋，應負拆除及賠償之責：
（一）物證：
（１）台南市台南地政事務所依上訴人及仁愛之家指界繪製之複丈成果圖（台南市台南地政事務所99年11月24日台南地所測字第0990015136號函附土地複丈成果圖及台南市台南地政事務100年8月23日土地複丈成果圖）。
（２）現場照片（100年8月1日補充辯護狀證一）：證明被上訴人所搭建之違章石棉瓦，不僅覆蓋在其承租之土地，還越界侵入上訴人承租之土地範圍，甚至將鐵釘釘入上訴人房屋牆壁內。
（３）被上訴人之前手 楊黃玉杯 越界，並遭仁愛之家更正承租契約。
（４）台南市土木技師公會鑑定報告書。
（５）證人吳炳豫之證述，其父親係以上訴人房屋之牆壁為界線，並轉讓該部分之承租權予後手，則被上訴人承讓系爭土地之承租權時，已知兩地係以上訴人房屋之牆壁為界，卻於搭建違章鐵厝時，仍故意越界，用鋼釘嵌人上訴人房屋之牆壁上。
（６）仁愛之家職員蔡義群之指界。
（７）綜上，被上訴人所有之鐵架石棉瓦，係違章建築，且違法侵入上訴人之承租範圍，破壞上訴人房屋之結構，依民法第796條之1第1項但書之規定，被上訴人之故意逾越地界行為，仍應負拆除之義務及負賠償之責。
（二）被上訴人應賠償金額項目如下：
（１）上訴人房屋牆壁之修補費用：因被上訴人以上訴人房屋牆壁作為鐵皮屋之基柱，造成牆壁外牆水泥剝落，修補費用經估價為66,000元。
（２）拆除鐵皮屋之費用：25,000元。
四、被上訴人請求上訴人拆除如附圖一編號Ａ面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號Ｂ面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號Ｃ面積0.6平方公尺之屋簷，及上訴人應給付被上訴人占有上開土地相當於租金之不當得利33,062元部分：
（一）被上訴人於99年8月18日提出自製之現狀說明圖、99年12月15日陳報狀、99年11月29日陳報狀之說明，均係自行計算，並未提出任何政府機關文件佐證，且被上訴人並未具有任何建築相關證照資格，其所為之描述，均係私文書，上訴人否認其真正，且不具證據能力，亦無公信力，實不足為審判之參考及有利被上訴人之證據。
（二）被上訴人所提出之說明圖，與台南市政府許可之建築圖不符（基地與公園路呈直角，而非內縮斜線），且違反建築法第48條第l項之規定（相鄰土地無建築線），亦無法以地形判定是否建物越界，況被上訴人所搭建之建物、廚房、鐵皮屋，均未經台南市政府許可建築，為非法之違章建物，被上訴人竟以違章建物之搭建範圍，作為上訴人建物越界之立論基礎，實與事實不符，亦非法所許。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴人應將如附圖一編號Ａ面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號Ｂ面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號Ｃ面積0.6平方公尺之屋簷拆除，並將土地交還被上訴人。
三、上訴人應給付被上訴人33,062元，及自100年8月30日民事追加訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本訴部分：
（一）被上訴人未占用上訴人租用土地：
（１） 查仁愛 之家86年9月4日南仁財字第0694號函「說明二、1、楊黃玉杯女士部分：其界址為南、北側均以牆壁為界（不包括牆壁）．．．2、吳美滿女士部分：其界址為與楊黃玉杯女士以牆壁為界（包括牆壁）．．．」，以「牆壁」為訴訟兩造之界線，應屬事證明確。被上訴人於92年7月12日向仁愛之家租用坐落台南市○區○○段○○號內土地面積92.56平方公尺迄今，占有使用悉依據租賃契約，未曾逾越出租人交付之土地範圍，上訴人逕謂被上訴人占用其土地等語，與事實不符。
（２）上訴人之父 吳鴻 原承租73坪，為增築房屋而於42年1月1日改由吳張妙為承租人增加承租面積，承租鄭子寮段47之23地號內土地21.69坪、47之14地號內土地100.16坪，合計1
21.85坪；47年吳張妙承租鄭子寮段47之23地號內面積95.64坪、47之14地號內面積2.64坪、老松段2小段1地號內面積14合計112.95坪。然查，47年增建時之「營造執照申請書」上「基地」欄「合計324.214㎡」（約98坪），足認當時契約坪數112.95坪與實際坪數98坪，已不相符合，上訴人理當列仁愛之家為被告以給付不完全為由訴請判決，詎料反向被上訴人請求，實屬荒謬。又參酌上訴人95年3月30日予仁愛之家申請書內容，目前上訴人基地有100多坪，竟然長出近10坪，殊難想像。退步言，今上訴人房屋基地有100多坪，超過47年增建時324.214㎡（約98坪），上訴人豈有理由向被上訴人請求返還土地。
（３）又上訴人100年3月11日答辯狀「三、．．．查：1.依營造執照申請書第一頁『基地：減去騎樓或退縮地以外之面積：324.214㎡』、『騎樓以外：78.51㎡』，二者面積合計
402.724㎡，換算成坪數為121.82坪．．．」，然查，營造執照申請書次頁標題為「建築物概要」下「名稱房屋增建工程」下「構造類別」下之「各層面積綜計」「騎樓以外：78.51㎡」，足認「78.51㎡」是屬建物各層騎樓以外的面積，斷無灌入基地面積計算之理，上訴人上開答辯實屬張冠李戴，要無可採。
（４）按鈞院100年8月4日囑託台南市台南地政事務所複丈乙案（複丈日期100年8月23日）其結果圖說明：編號甲面積為36l㎡，乙為90㎡，即最新指界結果：上訴人有361㎡，超過47年增建時324.214㎡（約98坪）；被上訴人為90㎡，較92年租賃面積92.56㎡減少，上訴人因而無緣故增加近10坪，被上訴人損失近1坪，是否與事實（仁愛之家86年9月4日南仁財字第0694號函）有齟齬。
（二）上訴人房屋未按圖施工乙節：
（１）上訴人挾增建圖據以請求被上訴人返還土地之主張，經原審調查結果，上訴人房屋未按圖施工乙節業為證實，然證人呂添興99年7月7日準備程序證稱「（上訴人訴代：提示原審卷第254頁到263頁平面圖及立面圖，請就平面圖、立面圖．．．說明是否有按圖施工及當時建築的狀況？）257頁的圖註明W是指窗戶，258頁的圖可以看出，屋簷是有超過三樓的牆壁，照圖面來看，應該是沒有超過地界．．．」。惟查，增建圖原審卷第258頁「三樓屋架圖」上標示，屋簷線在平面圖之內，即增建圖上的屋簷並未逾越三樓牆壁，與屋簷在牆壁外之現況不符，足認上訴人房屋未按圖施工，證人呂添興所言與事實不符。又「（被上訴人：你是否有在現場監工？）我沒有在現場監工，應該是派人在現場看而已」，然查，上訴人47年增建時提出之「營造執照申請書」上「本工程有無負責監造」欄上記載「無」，足認證人呂添興所屬事務所並未擔任監造，證人呂添興所言與事實不符。
（２）上訴人100年12月8日答辯狀「一、上訴人並無越界建築，其證據如下：1、物證：42年建築申請書及建築圖（建築面積為126.51㎡）、47年建築申請書及建築圖（建築面積為157.99㎡）、48年台南市政府南建土字第07012號增建申請書（增建24.33㎡）、56年南建修字第4012號修建申請書（修建添建附屬房屋增加23.l㎡）合計205.42㎡。均在承租土地面積之內，並無超過承租面積，且均屬合法建築物，亦符合建蔽率百分之60以內」。 查鈞院 99年9月6日囑託台南市台南地政事務所複丈乙案（複丈日期99年9月23日），該成果圖記載「上訴人使用範圍之建物面積總合（平方公尺）為「225」，得知上訴人房屋面積為225㎡，並非如前開答辯稱205.42㎡，上訴人顯然未按圖施工。又上訴人辯稱符合建蔽率百分之60以內等語，查其法源根據為區域計畫法第15條及實施區域計畫地區建築管理辦法第4條，發佈日期為75年3月12日在後，興建、增建在42年及47年在前，上訴人前開答辯，實屬不可採信。
（三）上訴人稱增建時依法令退縮2公尺乙節：
（１）上訴人房屋設計是否適用建築技術規則第45條第2款但書之規定，並非無疑問，加以上訴人房屋現況與興建、增建之原設計圖、工程圖不符，上訴人前開主張即應負舉證責任，遽難僅依據建築技術規則第45條第2款但書之規定逕自主張退縮2公尺。又前開建築技術規則發佈日期為63年2月15日在後，而上訴人房屋興建、增建日期為42年及47年在前，上訴人竟能挾以充為其主張，委實不可思議。
（２）證人呂添興99年7月7日準備程序證言部分：「（上訴人訴代問：提示原審第一卷第13頁工程設計圖，這圖是不是你們事務所所畫的？）該圖上有2米的記載，是指建物要離地界2米，該2米的範圍如果沒有畫其他的圖就應該是空地。」，「（被上訴人問：上開工程設計圖上『2M』二字是否你寫的？）不是我寫的，應該是事務所的員工寫的」。然查，上訴人建物「營造執照申請書」上「基地」之「騎樓或退縮地面積」欄是空白，足認增建時建築師呂添興並無退縮2米之事實，又台南市政府建設局當時受理至今存查之增建圖（原圖），並無「2M」之標示，上訴人涉有變造加工不實之證據，而證人呂添興所言與事實不符，又涉偽證之嫌。
（３）上訴人95年3月30日與仁愛之家申請書內容如下：「茲將56年來向貴家承租地面積逐年短少過程列下，請查照。1.39至41年向慈惠院、救濟院承租面積為121.85坪。2.45年6月29日因平均地權條例改為112.95坪，短少8.90坪。3.66年左鄰金門石店蓋屋申請測量．．．導致本承租人在44年至46年間向貴家申請使用承租地上之建物包括花台、大門之門柱、廁所及產房巷道等均遭破壞。4.86年右鄰擬築違建，．．．竟以牆壁為臨界點，導致本承租人早在41年間所蓋樓房之鋼筋水泥遮雨棚，曾遭破壞。5.以上3、4點的遭遇，本承租人於87年申請重測，據貴家86年9月13日測量報告為111.18坪，87年6月25日重測報告為105.17坪．．．導致本承租地面積從契約上之112.95坪又短少2至8坪之多。6.．．．本承租人於87年8月7日經貴家同意委請公家委任之權威測量公司按貴家指界點重測（損失部分不在其內），其報告為109.88坪．．．」綜觀全文，可為本訴訟解開如雲般謎團，簡言之，上訴人無視事實執意租賃契約權利，多年來無視相鄰權益，強以越界建築作手段滿足，多次向仁愛之家索取未果，心生怨懟，想方設法羅織被上訴人（92年新來之鄰居）無權侵占之事實，欲藉訴訟詐欺強佔他人土地。
（四）退萬步言，被上訴人經審理結果倘有侵及上訴人房屋需負回復原狀之責任者，就鈞院囑託台南市土木技師公會鑑定之報告書（案號：100-079）「鑑定結論（一）1、B部分，依據現場會勘研判，被上訴人建物確有侵入上訴人之建物，侵入方式應是以鋼釘釘入（會勘時已拔除）及柏油防水膠泥粘著於上訴人之外牆，修復方式為將被侵入部分舊水泥砂漿粉刷打除，再重新粉刷，回復費用估為27,931元」乙節，按台南市土木技師公會鑑定案現場調查紀錄表：照片編號3之「損壞或瑕疵情形」為「水泥粉刷剝落」；編號4、9為「凹洞」；編號5為「鋼筋鏽蝕保護層脫落」；編號6至8為「黏劑遺留痕跡」，鑑定無法證明為被上訴人所為，被上訴人92年才搬到，豈能全賴給被上訴人，又上訴人房屋為40年舊建築，當受風化作用影響大。又「修復方法及修復數量計算」為「被侵入外牆水泥砂漿粉刷打除重做（7.46×4）（l.3×2.6＋l.45×2.6）＝22.69㎡」，既然是40年舊房屋，編號6至8為「點劑遺留痕跡」清除即可，竟然要將整面牆水泥砂漿粉刷打除重做，有失輕重。
二、反訴及本件追加之訴部分：
（一）兩造向仁愛之家承租土地之界線：從仁愛之家86年9月4日南仁財字第0694號函可知，「牆壁」為訴訟兩造之界線，然按最新指界經鈞院100年8月4日囑託台南市台南地政事務所複丈乙案（複丈日期100年8月23日）其結果圖說明：編號甲面積為36l㎡，乙為90㎡，即最新指界結果：上訴人有361㎡（約109坪），超過47年增建時324.214㎡（約98坪）；被上訴人為90㎡（約27坪），較92年租賃面積92.56㎡（約28坪）減少，為何捨已有明確證據之前開界線不從，反另訂新界線？
（二）上訴人無權占用被上訴人承租之土地：依附圖一之複丈成果圖所示，上訴人所有如附圖一編號Ａ之磚造圍牆及混凝土造雨遮、編號Ｂ之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）及水泥地面、編號Ｃ之屋簷均占用被上訴人承租之土地，依民法第184條第1項前段、第2項侵權行為請求權、第800條之1準用同法第777條、第767條物上請求權、第960條至第962條占有返還請求權，訴請上訴人返還上開占用之土地。
（三）上訴人依民法第796條、第796條之1規定主張不得拆除，為無理由：
（１）本訴訟是否為越界建築有無前開規定適用並非無疑，退步言，今被上訴人因訴訟知悉上訴人越界，立即訴請拆除移去越界之建築，又拆除標的不外屋簷、雨遮等皆無礙建屋之整體，無損及全部建物之經濟價值，無涉公共利益，要無前開規定適用，有最高法院67年台上字第800號、62年台上字第1112號判例可稽。
（２）上訴人以最高法院85年台抗字第119號判例意旨，辯稱「被上訴人之前手既對於上訴人之雨遮不予計較，依上揭判例意旨，被上訴人亦不得請求上訴人拆除」等語。首先，上訴人就被上訴人之前手知其越界而不提出異議，應就此項事實負舉證之責任。其次，屋簷、雨遮等皆無礙建屋之整體，無損及全部建物之經濟價值，無涉公共利益，亦無前開規定適用，要無理由可採。
（四）上訴人自92年7月12日無權占用被上訴人承租之土地計9.6㎡受有利益，並致被上訴人無法使用收益土地受有損害，成立不當得利，被上訴人得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，又此項不當得利返還請求權因5年間不行使而消滅。從而，被上訴人按每月每平方公尺57.4元，請求起訴時回溯5年之相當於租金之不當得利33,062元【計算式：57.4×9.6㎡×12月×5年＝33,062】。
理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又前開規定，於對於簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。而所謂請求之基礎事實同一，乃指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院91年台抗字第28號、90年度台抗字第519號裁定意旨參照）。上訴人於起訴時原請求被上訴人應將如附圖三所示斜線部分面積28平方公尺建物拆除後，將土地交還上訴人；被上訴人應給付上訴人30萬元及法定遲延利息。嗣上訴人提起上訴後，改為請求被上訴人應將如附圖二編號丙面積20平方公尺建物拆除後，將土地交還上訴人；被上訴人應給付上訴人204,308元及法定遲延利息。被上訴人於起訴（反訴）時原請求上訴人應將如附圖四所示一、二樓突出雨遮各2平方公尺及三樓突出屋簷3平方公尺拆除，並將土地交還被上訴人。嗣於上訴人提起上訴後，改為請求上訴人應將如附圖一編號Ａ面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號Ｂ面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號Ｃ面積0.6平方公尺之屋簷拆除，並將土地交還被上訴人；上訴人應給付被上訴人33,062元及法定遲延利息。查兩造向訴外人仁愛之家承租之土地相鄰，兩造因承租範圍有爭執，而於原審互相起訴（反訴）請求對造拆除越界之建物，上訴人並請求被上訴人賠償因越界所生之損害，兩造於上訴人提起上訴後，雖均變更請求拆除之範圍及賠償之數額，然其與原訴之原因事實及主要爭點均相同，即均需審酌兩造向仁愛之家承租之土地界線為何，兩者具有其共同性，且原請求之訴訟及證據資料，亦可期待於後請求之審理予以利用，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，應予准許，先予敘明。
貳、本件上訴人起訴主張：上訴人房屋與被上訴人房屋相毗鄰，被上訴人雖係向仁愛之家承租土地，惟未經上訴人同意，擅自越界擴建其違建鐵皮屋超越上訴人房屋之屋簷上空，進而利用鋼釘直接箝入上訴人房屋之牆壁，固定其違建之鐵皮屋，迭經交涉，均置之不理。爰請求被上訴人應將如附圖二編號丙面積20平方公尺建物拆除後，將土地交還上訴人。因被上訴人以上訴人房屋牆壁作為鐵皮屋之基柱，造成牆壁外牆水泥剝落，修補費用經估價為66,000元，拆除鐵皮屋費用為25,000元。被上訴人自92年8月（被上訴人向前手買受建物，並與仁愛之家訂立租約，即違法占用上訴人之承租土地）起至100年7月，共計94個月，系爭土地每平方公尺每月租金為57.4元，被上訴人占用上訴人承租土地共21平方公尺，上訴人受有相當於租金之損害共計113,308元（57.4元×21平方公尺×94月＝113,308）。
1,025元。
參、被上訴人起訴（反訴）主張：上訴人未得被上訴人同意，其圍牆、雨遮、屋簷及水泥地面等逾越承租界線至被上訴人承租土地上。爰請求上訴人應將如附圖一編號Ａ面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號Ｂ面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號Ｃ面積0.6平方公尺之屋簷拆除，並將土地交還被上訴人。上訴人占用被上訴人承租之土地受有利益，致被上訴人無法使用收益該土地而受有損害，成立不當得利，又此項不當得利返還請求權因5年間不行使而消滅。從而，被上訴人按每月每平方公尺57.4元，請求起訴時回溯5年之相當於租金之不當得利33,062元（計算式：57.4元×9.6平方公尺×12月×5年＝33,062）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人之母吳張妙於62年5月7日死亡，其繼承人為上訴人吳明憲、吳明道、黃吳美滿及訴外人 吳明達 、吳鴻（吳張妙之夫）。嗣吳鴻於64年間死亡，訴外人吳明達於70年間死亡，吳明達之繼承人已拋棄繼承。
二、上訴人之父 吳鴻原 向仁愛之家承租坐落台南市○○○段47之23地號內土地73坪，為增築房屋而於42年1月1日改由上訴人之母吳張妙為承租人，並增加承租面積，承租台南市○○○段47之23地號內土地21.69坪、同段47之14地號內土地100.16坪，合計121.85坪，仁愛之家於42年7月24日出具土地使用權證明書，同意上訴人之母吳張妙在該承租土地建築永久式房屋，上訴人之母吳張妙於42年間申請新建營造執照，新建門牌號碼（門牌整編前）台南市○○路○○號，新建磚造平房含寢室2間各19.8925㎡、客廳1間19.075㎡，合計新建58.86㎡，加計原有建物面積67.65㎡，合計126.51㎡。嗣於47年4月由仁愛之家出具土地使用權證明書，同意上訴人之母吳張妙在向仁愛之家承租之台南市○○○段47之23地號內面積95.64坪、同段47之14地號內面積2.64坪、台南市○○段○○段○○號之內面積14.67坪土地建築永久式房屋，上訴人之母吳張妙於47年間申請增建營造執照，增建門牌號碼（門牌整編前）台南市○○路○○號（按其後門牌整編後為台南市○○路○○○號）1、2樓磚造平房，增建1、2樓磚及鋼筋造廚房及廁所面積46.11㎡及3樓木造臥房32.40㎡，增建後1樓有臥房19.71㎡、廁所3.40㎡、加計原有建物134.885㎡，合計157.995㎡，增建後2樓有臥房19.71㎡、廁所3.40㎡、加計原有建物53.385㎡，合計76.495㎡，增建後3樓有臥房32.40㎡。
三、上訴人之母吳張妙於47年向仁愛之家承租台南市○○○段47之23地號內面積95.64坪、同段47之14地號內面積2.64坪、台南市○○段○○段○○號內內面積14.67坪，合計112.95坪土地。上訴人之母吳張妙於62年5月7日死亡後，其對於仁愛之家之土地租賃權應由上訴人3人公同共有，上訴人3人於78年1月1日以上訴人3人為承租人，向仁愛之家承租台南市○區○○段○○號內97.3坪，同段18地號內11.97坪，同段12地號內0.98坪，同段17地號內2.7坪，合計面積112.95坪（台南市○○○段重測後改為台南市○○段）。
四、訴外人 楊泰然 於78年1月1日向仁愛之家租用台南市○區○○段○○號土地其中面積28坪土地，嗣後讓與該租約與訴外人楊黃玉杯，並由楊黃玉杯在其上建有門牌號碼台南市○○路○○○號房屋（即被上訴人房屋），嗣因楊黃玉杯於92年間將上開房屋所有權移轉予被上訴人，並申請將租用土地之權利讓與被上訴人，92年8月1日起改由被上訴人向仁愛之家租用上開28坪土地。
五、上訴人房屋北側1、2樓均有RC造突出於牆壁之雨遮（面積各為2平方公尺），3樓則有突出於牆壁之屋簷（面積為3平方公尺），但已破損；上訴人房屋北側牆面向外推2公尺土地其上有被上訴人加蓋之鐵皮屋頂於上訴人房屋北側一樓RC造突出於牆壁之雨遮上方，面積為28平方公尺。
六、台南市政府調閱47年8月16日南建土字第6280號營造執照卷宗所附由仁愛之家出具之出租實測圖，與系爭出租分割圖，其中上訴人之母吳張妙承租之土地範圍北側分界線之地形均相同，亦即二者除西北角有一處突出折角外（即磚造燒熱水地上物），北側與相鄰土地承租人之分界線係呈直線。
七、兩造所有之建物如無權占用對造承租之土地，兩造均可依不當得利之規定，向對造請求按每月每平方公尺57.4元計算之不當得利。
八、被上訴人所有之建物如無權搭建在上訴人房屋上，致上訴人房屋毀損，上訴人可依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償回復原狀之費用。
九、台南市台南地政事務所複丈日期101年3月3日之複丈成果圖（即附圖一）之測量方式，係先由仁愛之家依仁愛之家保管之系爭出租分割圖測量兩造承租土地之界線，再由地政人員依據仁愛之家測量之界線，在上開複丈成果圖標示該界線，並測量兩造所有之建物有無越界占用對造承租的土地。
伍、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：兩造向仁愛之家承租土地之界線為何？兩造所有之建物有無越界占用對造承租的土地？如有，位置及面積為何？兩造可否請求對造拆除越界之建物？如上訴人之建物有越界占用被上訴人承租之土地，上訴人依民法第796條、第796條之1之規定主張不得拆除，是否有理？如兩造之建物有越界占用對造承租之土地，兩造得向對造請求相當於租金之不當得利之數額各若干？被上訴人之建物如無權搭建在上訴人房屋上，致上訴人房屋毀損，上訴人得依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償之數額為何？經查：
一、兩造向仁愛之家承租土地之界線應依仁愛之家保管之系爭出租分割圖為準：
（一）上訴人主張上訴人房屋於興建之初即與鄰地承租土地分界線向內縮2公尺而建築，被上訴人竟無權占用該2公尺寬之土地，然為被上訴人所否認，並以：兩造承租土地之界線，應以仁愛之家之指界為準等詞置辯。經查，
（１）證人即仁愛之家之測量員蔡義群於本院審理時證稱：仁愛之家出租給承租人的範圍，仁愛之家都有繪製在出租分割圖（即系爭出租分割圖）。．．．。我們的分割原圖（指系爭出租分割圖）是標示所有同地段承租戶的承租範圍，不是只有標示兩造的承租範圍，這是我們仁愛之家出租的依據，至於租賃契約的附圖，是從分割原圖翻印，主要是要讓承租戶瞭解承租的範圍及面積，所以這部分沒有像分割原圖那麼精準等語（99年11月8日準備程序筆錄），從證人蔡義群之證詞可知，仁愛之家如將同一地號土地分租給數人，會將各承租人承租範圍繪製在仁愛之家保管之出租分割圖上，系爭出租分割圖係仁愛之家出租範圍之依據，即仁愛之家係依據系爭出租分割圖所示之位置及面積與包括兩造在內之該地號土地之各承租人訂立租賃契約。至於仁愛之家與各承租人訂立租賃契約所附之位置圖，係從系爭出租分割圖翻印，主要是要讓各承租戶瞭解承租的範圍及面積，該位置圖沒有像系爭出租分割圖那麼精準。仁愛之家將同一地號土地分租給數個承租人時，因仁愛之家就各承租人之承租範圍並未請地政人員繪製在土地複丈成果圖上，倘仁愛之家未將各承租人之承租範圍繪製在仁愛之家保管之出租分割圖上，仁愛之家如何確定各個承租人之承租範圍為何？界線為何？是否有重複出租？是證人蔡義群證稱：仁愛之家將同一地號土地分租給數個承租人時，各個承租人之承租範圍，仁愛之家均繪製在仁愛之家保管之出租分割圖，出租分割圖係仁愛之家出租的依據，至於仁愛之家與各承租人簽訂租賃契約的附圖，是從系爭出租分割圖翻印，主要是要讓承租戶瞭解承租的範圍及面積，租賃契約之附圖沒有像系爭出租分割圖那麼精準等情，應可採信。仁愛之家出租系爭土地予各承租人時，既係以系爭出租分割圖所劃分之範圍為基準，兩造承租系爭土地之界線，自應以系爭出租分割圖所示兩造之界址線為準。
（２）上訴人雖主張上訴人之母於42年間即向仁愛之家承租系爭土地，系爭出租分割圖則係於51年始製作，自不能以系爭出租分割圖認定上訴人之承租範圍云云，惟查，上訴人自承上訴人之母吳張妙於62年5月7日死亡後，上訴人3人於78年1月1日以其3人為承租人，與仁愛之家訂立租賃契約，斯時系爭出租分割圖早已存在。上訴人主張其母於42年間即向仁愛之家承租系爭土地，自不能以系爭出租分割圖認定上訴人之承租範圍云云，自不足採。
（３）上訴人主張其母吳張妙於42年間新建上訴人房屋時，為求上訴人房屋緊接鄰地之外牆面開設窗戶，依當時建築法第25條及建築技術規則第45條第2款但書之規定，乃自與鄰地分界線向內縮2公尺而建築，此觀47年8月16日南建土字第6289號營造執照所附工程設計圖右上角配置圖（見原審卷㈠第55頁）自明，況其母吳張妙已檢具仁愛之家核發之土地使用權證明書，併同房屋增建工程設計圖向台南市政府申請營造執照，經台南市政府審查設計圖符合建築法等相關規定後，始核發營造執照乙節，經查：上訴人之母吳張妙於42年新建房屋及47年增建上訴人房屋時，確有取得土地所有權人即仁愛之家出具土地使用權證明書，並據以向台南市政府申請核發營造執照，已如上述，又依47年8月16日南建土字第6289號營造執照所附工程設計圖右上角配置圖，上訴人房屋於47年間增建房屋時，增建房屋北側確與承租基地界線尚留有空地，惟上開文件僅足以證明上訴人房屋係領有營造執照之建物，並非違建，且依47年增建配置圖，增建房屋北側與承租基地界線間留有空地，然按台灣民間申請建築房屋，囿於基地有限，但為符合建築相關法令，故形式上多依法令申請取得營造執照後，實際上再變更原建築圖或工程設計圖而增建或改建，以擴大建築使用面積，即所謂「二次施工」，此為眾所周知之事實，是上訴人房屋新建或增建時是否確依原建築圖、工程設計圖施工建築，仍有疑義，尚不得僅依原設計圖、工程設計圖說為斷，自應依建築物現況與建築圖及工程設計圖互核予以查明。原審囑託台灣省建築師公會台南市辦事處就上訴人房屋北側牆壁一、二、三樓窗戶有突出之雨遮及屋簷，與42年申請新建之建築圖及47年申請增建之建築圖、工程設計圖，及上訴人提供之工程設計圖是否相符予以鑑定，經該處函覆謂：原審檢附之圖說內容不全，缺少北側外觀立面圖及構造剖面圖、平面圖，且與現況亦不完全一致，致無法從檢附之圖說判定是否設有突出之雨遮及屋簷等語，此有該處99年2月12日99臺建師南市鑑字第012號函附卷足考（見原審卷㈡第70頁），由此可知，上開42年、47年之建築圖、工程設計圖，與上訴人房屋現況確有不完全相符之處，足認上訴人房屋並非完全依照建築圖、工程設計圖施工，是上訴人主張其母吳張妙依當時建築法第25條及建築技術規則第45條第2款但書之規定，自與相鄰承租人分界線向內退縮2公尺而建築，且依建築圖及工程設計圖興建突出一、二樓雨遮及三樓屋簷之窗戶云云，尚難採信。
（４）上訴人另主張其向仁愛之家承租之面積約372.74平方公尺如依仁愛之家指界之界線，上訴人實際使用之面積僅361平方公尺，若依上訴人之指界，即將附圖二編號丙面積20平方公尺土地列入上訴人之承租範圍，則與上訴人承租之面積相當，故上訴人之指界較為正確云云，惟查，被上訴人向仁愛之家承租之面積為92.56平方公尺，依仁愛之家指界之界線，被上訴人實際使用面積僅90平方公尺，亦較被上訴人之租賃契約所示之面積為少，若依上訴人之指界，將附圖二編號丙面積20平方公尺土地列入上訴人之承租範圍，上訴人之實際使用面積將多於其租賃契約所示之面積，被上訴人之實際使用面積則將比其租賃契約所示之面積減少20平方公尺左右，對被上訴人顯不公平，是上訴人以將附圖二編號丙面積20平方公尺土地列入上訴人之承租範圍，則與上訴人承租之面積相當為由，主張其指界較為正確云云，難認有理。
（５）綜上，被上訴人主張兩造承租土地之界線應依仁愛之家之指界為準，應可採信。上訴人主張兩造承租土地之界線，應以如附圖二所示之Ａ線為準云云，不足採信。
（二）台南市台南地政事務所複丈日期101年3月3日之複丈成果圖（即附圖一）之測量方式，係先由仁愛之家依仁愛之家保管之系爭出租分割圖測量兩造承租土地之界線，再由地政人員依據仁愛之家測量之界線，在上開複丈成果圖標示該界線，並測量兩造所有之建物有無越界占用對造承租的土地，業如前述，故兩造向仁愛之家承租土地之界線，即為如該複丈成果圖編號甲線所示。
二、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條、第213條第1項定有明文。以土地租賃權被不法侵害為原因，提起請求損害賠償之訴，須先就其主張之土地租賃權存在之事實，負舉證之責任，如不能證明有此項權利存在時，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第960條至第962條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反法律保護他人之規定，侵權行為之違法性非非具備，自應成立侵權行為。至占有人對該占有物有無所有權，初非所問（最高法院44年台上字第188號判例、71年度台上字第3748號裁判參照）。上訴人所有之磚造圍牆、混凝土造雨遮、木造雨遮、鐵窗、水泥地面、屋簷占有被上訴人承租如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地。被上訴人所有之鐵皮造建物占有上訴人承租如附圖一編號Ｄ所示土地，業經本院會同台南市台南地政事務所及仁愛之家派員至系爭土地現場履勘測量屬實，有本院勘驗筆錄及台南市台南地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可稽，揆諸上開說明，兩造依侵權行為之法律關係，互相請求對造拆除上開占用部分，並交還占用之土地，自屬有據。
三、上訴人雖主張依民法第796條、第796條之1之規定，被上訴人不得拆除其越界之建物云云，惟查，
（一）土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第1799號裁判參照）。上訴人雖以證人吳炳豫於本院審理時證稱：303號房屋與301號房屋就是以301號房屋的牆壁作為界線，就窗簷有無越界的問題，因為大家都是跟仁愛之家租土地的，所以我們就沒有去追究等語，主張被上訴人之前手知上訴人之母越界建築而不即提出異議，被上訴人亦不得請求上訴人拆除越界之建物。惟查，證人吳炳豫於本院審理時證稱：上訴人他們在47年興建301號房屋時，我聽我父親說，當時上訴人他們是沿著竹籬笆興建房屋，當時我父親有跟上訴人他們說，他們不應該沿著竹籬笆興建房屋，因為我父親認為，如果他們沿著界線興建房屋，他們的窗戶雨遮可能會越界，所以我父親才會這樣跟他們說，上訴人他們就推我父親離開那個位置（99年7月21日準備程序筆錄），可見上訴人之母興建上訴人房屋時，被上訴人之前手（即證人吳炳豫之父親）有當場提出異議，只是事後沒有請求上訴人之母拆除而已，上訴人主張被上訴人之前手於上訴人之母興建上訴人房屋時，並未提出異議云云，不足採信。上訴人之母興建上訴人房屋時，被上訴人之前手既有提出異議，上訴人依民法第796條之規定，主張被上訴人不得拆除其越界之建物云云，自屬無據。
（二）按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法第796條之1第1項、民法物權編施行法第8之3條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人拆除者，僅係磚造圍牆、混凝土造雨遮、木造雨遮、鐵窗、水泥地面、屋簷，並不影響上訴人房屋之結構安全，於公共安全及上訴人之權益影響不大，上訴人依民法第796條之1規定，請求免為拆除，尚屬無據。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人所有之磚造圍牆、混凝土造雨遮、木造雨遮、鐵窗、水泥地面、屋簷占有被上訴人承租如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地，其中編號Ａ面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮有重疊部分，合計共占用土地面積0.8平方公尺，編號Ｂ面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面有重疊部分，合計共占用土地面積7平方公尺，有台南市台南地政事務所複丈日期101年3月3日之複丈成果圖及本院電話紀錄表各1份在卷可稽，足見上訴人所有之磚造圍牆、混凝土造雨遮、木造雨遮、鐵窗、水泥地面、屋簷占有被上訴人承租如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地面積共8.4平方公尺（計算式：0.8＋7＋0.6＝8.4)。被上訴人所有之鐵皮造建物占有上訴人承租如附圖一編號Ｄ所示面積1.5平方公尺土地，業如前述，兩造復同意無權占用對造承租之土地部分，兩造均可依不當得利之規定，向對造請求按每月每平方公尺57.4元計算之不當得利。準此，上訴人請求被上訴人給付自92年8月（被上訴人開始向仁愛之家承租系爭土地）起至100年7月，計94個月相當於租金之不當得利共8,093元（57.4元×1.5㎡×94月＝8,093，元以下四捨五入）；被上訴人請求上訴人給付5年相當於租金之不當得利共計28,930元（57.4元×8.4㎡×60月＝28,930，元以下四捨五入），為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
五、被上訴人損害上訴人房屋部分，應賠償上訴人25元：
（一）上訴人主張台南市土木技師公會鑑定報告編號8照片所示毀壞情形係被上訴人所造成，被上訴人則自承其搭建鐵皮屋時，有遺留黏劑在上開鑑定報告編號8照片所示上訴人房屋之牆壁上，面積共0.02平方公尺。上訴人房屋之牆壁既因被上訴人遺留黏劑而污損面積共0.02平方公尺，上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償回復遭污損牆壁原狀之費用。
（二）上訴人另主張上開鑑定報告編號3至7、9照片及編號8照片除上開遭黏劑污損面積0.02平方公尺外所示毀壞情形亦係被上訴人所造成，然為被上訴人所否認，上訴人就該有利於己之事實，自應負舉證責任，惟上訴人並未舉證以實其說，其上開主張，自難採信。上開鑑定報告編號3至7、9照片及編號8照片除上開遭黏劑污損面積0.02平方公尺外所示毀壞情形既非被上訴人所造成，上訴人請求被上訴人賠償此部分回復原狀之費用，自無理由。
（三）上訴人主張上開鑑定報告編號3至9照片所示毀壞情形係被上訴人所造成，經本院委請台南市土木技師公會鑑定結果，上開鑑定報告編號3至9照片所示毀壞部分，須修復之面積共22.69平方公尺，修復費用共27,931元，且無法分別計算各張照片之修復費用，有該會鑑定報告及函各1份在卷可稽，而被上訴人僅以黏劑污損上訴人房屋之牆壁面積
0.02平方公尺，其餘部分並非被上訴人所造成，已如前述，依比例計算，被上訴人就其以黏劑污損部分，應賠償上訴人修復費用25元（計算式：0.02/22.69×27,931＝25，元以下四捨五入），上訴人逾此部分之請求，為無理由。
（四）就上開被上訴人越界建築部分，上訴人另請求被上訴人賠償拆除費用25,000元云云，惟查，上開被上訴人越界建築部分，本院已依上訴人之請求，判令被上訴人應予拆除，業如前述，依法被上訴人應自行拆除，如不自行拆除，上訴人得聲請強制執行，並向被上訴人請求上訴人代墊之必要拆除費用，是上訴人於本案重複請求被上訴人賠償拆除費用25,000元，自不能准許。
六、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。上訴人於原審起訴時並未請求被上訴人給付相當於租金之不當得利及房屋牆壁遭毀損之修復費用，而係於100年8月1日當庭提出民事補充辯論狀始表明請求被上訴人給付上開費用，依上開說明，被上訴人就上開費用所負遲延利息給付義務之起算日，自應自該民事補充辯論狀繕本送達之翌日起算。從而，上訴人請求自100年8月1日民事補充辯論狀繕本送達被上訴人之翌日即100年8月2日起，依法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，不能准許，應予駁回。
陸、綜上所述，兩造向仁愛之家承租土地之界線，為如附圖一編號甲線所示。上訴人所有之磚造圍牆、混凝土造雨遮、木造雨遮、鐵窗、水泥地面、屋簷無權占有被上訴人承租如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示面積共8.4平方公尺土地。被上訴人所有之鐵皮造建物無權占有上訴人承租如附圖一編號Ｄ所示面積1.5平方公尺土地。從而，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除如附圖一編號Ｄ所示面積
1.5平方公尺之鐵皮造建物，將土地交還上訴人，並給付上訴人8,118元（計算式：8,093＋25＝8,118），及自100年8月1日民事補充辯論狀繕本送達被上訴人之翌日即100年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除如附圖一編號Ａ所示面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號Ｂ所示面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號Ｃ所示面積0.6平方公尺之屋簷拆除，將土地交還被上訴人，並給付被上訴人28,930元，及自100年8月30日民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日即100年9月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬有據，應予准許。兩造逾上開應准許部分之請求，為無理由，均應予駁回。原審就上開上訴人之請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及被上訴人追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國101年4月25日
民事第二庭審判長法官李杭倫
法官田玉芬法官蘇正賢正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年4月25日
書記官黃心怡