裁判字號：臺灣臺南地方法院101年再易字第10號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺南地方法院民事判決101年度再易字第10號再審原告 吳明憲
吳明道 黃 吳美滿 再審被告 周書毅 上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於中華民國101年4月25日本院99年度簡上字第98號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣參仟肆佰捌拾元由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告係於101年5月2日收受本院99年度簡上字第98號判決（下稱原確定判決），有送達證書（見該卷㈢第50頁）在卷可稽，是再審原告於101年5月30日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合於上開程序要件，先予敘明。
二、再審原告主張：㈠原確定判決有適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾者之違背法令：
⒈一審臺灣臺南地方法院臺南簡易庭97年度南簡字第1820號
民事判決，係以台南市台南地政事務所98年5月26日土地複丈成果圖（如一審判決方案二）所示一、二樓突出雨遮各二平方公尺及三樓突出屋簷三平方公尺，命再審原告拆除交還土地，而原確定判決，卻另以台南市台南地政事務所101年3月3日土地複丈成果圖（如二審判決附圖一）所示A部分面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號B部分7平方公尺之一至三樓木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號C所示面積0.6平方公尺之屋簷，命再審原告拆除交還土地。前二份判決之主文，就應拆除之部分，顯非同一，二審判決卻未將一審判決就此部分廢棄，另行判決，反而直接命再審原告拆除，則再審原告所應負之拆除義務，到底僅有二審判決之範圍，或尚包括一審判決之範圍？一審及二審判決是否有重複，則確定判決命再審原告拆除部分顯不明確。
⒉二審確定判決，未依民事訴訟法第199條、199條之1規定，
闡明再審被告於二審時所為之聲明，是否包括一審已判決部分，或將一審認定部分廢棄，改依二審地政事務所測量為其主張之範圍，即棄一審判決於不論，亦未為廢棄之宣示，即命再審原告依二審判決附圖一拆除交還土地，顯有違反民事訴訟法第450條「第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決」之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤及第2款判決理由與主文顯有矛盾者之違背法令。
㈡原確定判決就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌：
⒈再審原告之母 吳張妙 於42年間新建房屋時，為求於外牆開設
窗戶，依當時之建築法第25條及建築技術規則第45條第2款但書之規定，乃自鄰地分界線向內退縮2公尺而建築，此有47年8月16日南建土字第6289號建造執照所附工程設計圖右上角配置圖（見一審卷㈠第55頁）自明，況再審原告之母吳張妙已檢具台南救濟院核發之土地使用權證明書併同房屋增建設計工程圖向台南市政府申請建造執照，經台南市政府審查設計圖符合建築法等相關規定後，始核發建造執照，再審原告之母依建造執照施工，自無越界建築可能。
⒉原確定判決就再審原告請求傳訊建築師 呂添興 之證述，證明
上開工程設計圖右上角配置圖，建物本體確實距離地界有2米之空地，且工程設計圖就建物留設有窗戶，依當時之法令，必須退縮二米才能開窗等語，未於判決中敘明何以不足採信，未置一詞，若該證述內容如經斟酌，再審原告即可獲有利之判決。
⒊再審原告之母雖於42年興建系爭房屋後，又多次增修建，惟
該增修建，並未變更兩造相鄰系爭建物北側部分，而僅在再審原告之母承租土地之西側、南側增修建而已，原確定判決對於再審原告於準備程序中提出如下之增修建物證據及主張，均未予斟酌：
增建系爭建物一樓西側及二樓、三樓：
①施工過程：仁愛之家於47年4月出具土地使用同意書，呂
添興建築師繪製建築圖後向台南市政府申請建造執照，台南市政府於47年8月16日核准建造，至47年12月30日興建完成，台南市政府核發建築營造證明。
②工程範圍：一、二樓加建、增建三樓木屋及廁所。西邊加
建一樓19.71平方公尺、二樓19.71平方公尺、三樓木屋32.40平方公尺、廁所6.80平方公尺，有申請設計圖可稽。
③證明文件：
⑴仁愛之家土地使用權證明書（附平面圖，其上土地承租範圍之面寬為14公尺）。
⑵台南市建設局建築營造證明（南建土字第06289號）。
⑶吳張妙增建工程設計圖（北側地界退縮2M，三樓屋簷45CM）。
⑷營造執照申請書。
⑸開門窗法令建築技術規則第45條。
④備註：依營造執照申請書「各層樓面構造：詳細依照圖示
施工」，而一樓已有留設窗戶，二樓及三樓亦標明留數窗戶，足證47年興建之時已依建築技術規則，自基地地界退縮一米以上，才能留設窗戶，上訴人自無越界建築之事。
新建南側磚造木造平房：
①施工過程：48年1月19日台南仁愛之家出具土地使用同意書，48年1月19日取得台南市政府核准建築營造執照。
②工程範圍：新築磚木造平房（南側），24.33平方公尺，有申請設計圖。
③證明文件：
⑴台南市政府建築營造證明（南建土字第16348號）。
⑵營造執照申請書。
⑶吳張妙新建工程配置圖。
④備註：再審原告之母每次興建或增建房屋均依法令規定申
請建築營造執照，如此守法之人，豈會未依建築圖施工？益證再審原告之母興建及增建系爭房屋，均依圖施工。
添建附屬房屋局部改建：
①施工過程：56年5月5日台南市政府核准修建營造執照。
②工程範圍：添建附屬房屋、局部改建，面積8.10平方公尺、15.00平方公尺。
③證明文件：台南市政府房屋修建證附平面圖（南建修字第4012號）。
④備註：再審原告之母於建物內部為局部改建，亦申請台南
市政府核准修建，益證再審原告之母係非常守法之人，絕不可能越界建築。
建造圍牆、改建廁所：
①工程範圍：建造圍牆3.2公尺、改建廁所。
②證明文件：
⑴土地使用權申請書（附平面圖）。
⑵土地使用權證明書（59年11月9日南救財字第1565號）。
⑶本謄本（節本）與土地建物登記簿（地籍圖或建物平面圖）所載相符（南市地所騰字第9669號）。
⑷台南市政府房屋修建證（南市建修字第007862號）。
⑸台南市政府修建房屋證明書（平面位置圖）。
⒋原確定判決對再審原告所提出上開重要證物均未斟酌，僅稱
系爭建物業經多次修建，謂國人營建工程，常有「二次施工」之情形，不一定按圖施工云云，置再審原告所提出具有公文書效力之建照執照於不論，若該證物如經斟酌，再審原告即能受較有利之判決。
㈢原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈原確定判決認再審原告主張之民法第796條、第796條之1之
規定無理由，係以證人 吳炳豫 之證述及拆除不影響再審原告建物之安全，而駁回再審原告上開主張。惟證人吳炳豫固證稱：「上訴人在47年興建301號房屋，我聽我父親說，當時上訴人他們是沿著竹籬笆興建房屋，當時我父親有跟上訴人他們說，他們不應該沿著竹籬笆興建房屋，因為我父親認為，如果他們沿著竹籬笆興建房屋，他們的窗戶雨遮可能會越界。」，然其亦自承當時念高中，係聽聞自其父親之轉述，乃傳聞證據，依法不具證據能力，不足為再審被告周書毅有利之認定，原確定判決採為判決之依據，自有違背證據法則。
⒉證人吳炳豫又證稱：「就窗簷有無越界的問題，因為大家都
是跟仁愛之家租土地的，所以我們就沒有去追究」，證人吳炳豫之父親就窗簷部分並無異議，而本件土地所有人「仁愛之家」自始即同意再審原告之母興建房屋，且從未異議，再審被告應承受其前手之義務，其權利不得大於前手，依民法第796條之規定，再審被告不得請求移去或變更再審原告之房屋。
⒊系爭建物自興建之初迄今已近60年，且一至三樓加強磚造建
物，三層屋架為木結構，屋簷、雨遮、屋瓦及木結構均連成一體，不可隨便移除，若拆除部分，必定影響整體結構安全；又系爭建物室內多為木造家具，極需通風、採光，且怕受潮，出每扇窗戶均設有與建物本體結構同一體之雨遮，原確定判決就此是否有民法第796條、第796條之1規定之適用，未予置論，亦有疏漏。
㈣原確定判決有適用法規顯有錯誤：
⒈原判決以未經完整鑑定，且經鈞院終止鑑定之建築師公會函
文，作為再審原告所有之建物有「未按圖施工」「二次施工」之證據，惟上開建築師公會之函文，非鑑定報告或鑑定證明書，並不具有「證據能力」之資格，且再審原告爭執建築師不具有日式建物鑑定之專業能力，原確定判決竟引用建築師公會之函文，作為駁回再審原告之請求，自有違背證據法則。
⒉再審原告所提出之原建築執照申請書及圖，建物設計圖內已
繪製有平面圖、立圖、剖面圖等，均有標示開窗之位置及註記，且經 梁瑞庭 建築師、呂添興建築師當庭確認，而原建築師公會指派之建築師，均為年輕一輩之人根本無法辨識早期建築之圖說，故其個人之意見，既未經原確定判決以「證人」或「鑑定人」之身分具結陳述，屬於審判外之陳述，不具證據能力，原確定判決竟以之為判決之依據，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈤原確定判決有足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由：
⒈再審被告主張其僅有再審原告建物牆壁上遺留有黏劑0.02平
方公尺，原確定判決以再審原告無法舉證，依再審被告之主張判決再審原告僅能請求再審被告0.02平方公尺之損害賠償云云，惟原確定判決囑託台南市土木技師公會鑑定兩造間建物損害之範圍及回復原狀之費用，且製作鑑定報告附卷可證。原確定判決亦將再審被告之上開主張，詢問台南市土木技師公會，經該公會回覆再審被告之主張無法區分，鑑定報告並無誤認等語，原確定判決就台南市土木技師公會上開回函，確認鑑定報告並無法就再審被告之主張另行測量或計算，亦即再審被告之主張無法舉證以實其說，此部分應為再審被告不利之認定，確定判決卻指再審原告無法舉證，而為再審原告不利之認定，自有違背證據法則及舉證責任分配之法則。
⒉台南市土木技師公會鑑定報告，乃為公正機關所為之鑑定報
告，亦為原確定判決採為兩造損害賠償之依據，確定判決竟置台南市土木技師公會之上開回函於不論，卻依再審被告毫無公正機關或地政機關之測量圖，認定再審原告之損害僅0.02平方公尺，自有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由。
㈥並聲明：
⒈臺灣臺南地方法院臺南簡易庭97年度南簡字第1820號民事判
決、臺灣臺南地方法院99年度簡上字第98號確定判決就駁回再審原告後列第二項及第三項之請求均廢棄。
⒉再審被告應將坐落於台南市○區○○段○○號土地上如確定
判決附圖二台南市台南地政事務所100年1月6日土地複丈成果圖所示丙部分土地之地上物面積20平方公尺拆除後，將土地交還再審原告吳明憲、吳明道、 黃吳美滿 。
⒊再審被告應給付再審原告吳明憲、吳明道、黃吳美滿新臺幣
（下同）204,308元及自一審起訴狀繕本送達再審被告之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⒋再審被告之反訴及追加之訴均駁回。
⒌第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告方面：再審被告經送達再審起訴狀繕本後，迄未提出書狀為任何陳述或答辯。
四、本院之判斷：㈠再審原告主張原確定判決命再審原告拆除部分與一審判決主
文不同，且未闡明再審被告於二審所為之聲明，遂改依二審地政事務所測量為其主張之範圍，棄一審判決於不論，該判決顯有違反民事訴訟法第450條之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤及同條項第2款判決理由與主文顯有矛盾之再審理由部分，顯無理由：
⒈按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦定有明文。另前開規定，於對於簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。本件再審被告即前審被上訴人於起訴（反訴）時原請求再審原告即前審上訴人應將如附圖四即所示一、二樓突出雨遮各2平方公尺及三樓突出屋簷3平方公尺拆除，並將土地交還再審被告。嗣於再審原告就本、反訴全部提起上訴後，因兩造就各自占用情形仍有爭執，經原判決承辦法官會同兩造至現場測量勘驗兩造房屋實際現況後，再審被告已於101年3月7日準備程序期日依台南市台南地政事務所101年3月3日土地複丈成果，變更反訴聲明為：上訴人（即再審原告）應將如上複丈成果（即附圖一）所示A部分面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號B部分7平方公尺之一至三樓木造雨遮（含三層鐵窗）、面積
0.2平方公尺之水泥地面、編號C所示面積0.6平方公尺之屋簷拆除，並將土地交還被上訴人（即再審被告），有再審被告歷次追加聲明狀及101年3月7日準備程序筆錄在卷可憑（見該卷㈢第15頁反面），而原確定判決對於再審被告即前審被上訴人於第二審所為上開訴之變更，已於判決理由壹詳予敘明，並說明再審被告上開反訴之追加及變更之請求與原訴之原因事實及主要爭點均相同，即均需審酌兩造向仁愛之家承租之土地界線為何，兩者具有其共同性，且原請求之訴訟及證據資料，亦可期待於後請求之審理予以利用，合於民事訴訟法、第255條第1項第2、3款規定，應予准許（見原審判決第15頁至第16頁），前審既已准許再審被告為訴之變更，自得於變更後之聲明範圍內，為如原確定判決主文欄第4項所示之判決，再審原告主張原審判決違反民事訴訟法第450條規定云云，顯無可採。
⒉次按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文
顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照）。本件再審原告固指摘原確定判決未就一審判決再審被告訴勝部分與再審被告於二審變更聲明請求之範圍是否相同予以確認，即逕以二審地政機關測量範圍為判決，故有判決理由與主文矛盾之處云云，惟經審酌再審被告所提反訴，係主張再審原告無權占用再審被告向仁愛之家承租之土地，經兩造於二審會同仁愛之家承辦人員與地政機關人員確認各自承租之土地界線後，變更聲明主張再審原告所有如附圖一所示A部分面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號B部分7平方公尺之一至三樓木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號C所示面積0.6平方公尺之屋簷有占用到再審被告所承租之土地，而依民法第184條侵權行為請求權、第800條之1準用同法第777條、第767條物上請求權、第960條至第962條占有返還請求權提起反訴，原審經審理後，於判決理由業已詳述認定兩造各自向仁愛之家承租土地之界線應依仁愛之家保管系爭土地分割圖為準，及以上開界線為基準測量結果再審原告所有之磚造圍牆、混凝土造雨遮、木造雨遮、鐵窗、水泥地面、屋簷確有占有再審被告承租如附圖一編號A、B、C所示之土地之理由及依據，而認再審被告依侵權行為之法律關係，訴請再審被告拆除其上開占用部分，並交還土地，自屬有據，而於主文第4項諭示再審原告應將坐落台南市○區○○段○○號土地上，如附圖一編號A所示面積0.7平方公尺之磚造圍牆、面積0.3平方公尺之混凝土造雨遮、編號B所示面積7平方公尺之一至三層木造雨遮（含三層鐵窗）、面積0.2平方公尺之水泥地面、編號C所示面積0.6平方公尺之屋簷拆除，並將土地交還再審被告，所為判決主文與理由互核一致，並無再審原告所述之情，是再審原告主張原確定判決有理由與
主文顯有矛盾之情形，顯不足採。㈡再審原告主張原確定判決漏未斟酌「證人呂添興之證述」、
「再審原告於前審訴訟進行中所提出之系爭建物興建及歷年增建之建築執照證據資料」等重要證物，足以影響再審原告房屋有無越界建築之認定，另就再審原告主張建物損害賠償部分，漏未斟酌「台南市土木技師公會鑑定報告」、「台南市土木技師公會回函」，足以影響再審原告損害情形之認定，而有民事訴訟法第497條所定再審事由部分：
⒈按民事訴訟法第497條規定：「依第466條不得上訴於第三審
法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。」；而所謂「就足以影響判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。又民事訴訟法第497條所謂證物，並不包含證人在內，此觀該法文之文義自明（臺灣高等法院臺南分院89年度再字第80號、臺灣高等法院93年度再易字第170號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張原確定判決就其請求傳訊建築師呂添興所證「
其所提出之工程設計圖右上角配置圖，建物本體確實距離地界有2米之空地，且工程設計圖就建物留設有窗戶，依當時之法令，必須退縮二米才能開窗」等語，未於判決中敘明何以不足採信，且未斟酌再審原告於準備程序所提出之再審原告之母新建、增建建物建築執照等證據資料，故原確定判決已有違背民事訴訟法第497條之規定，就足影響於判決之重要證物漏未斟酌而顯有錯誤云云。惟查民事訴訟法第497條所謂證物，不包含證人在內，已如前述，再審原告所為之上開主張，自屬無據。又本件訴訟爭執點已經兩造確認為兩造向仁愛之家承租土地之界線為何？兩造所有之建物有無越界占用對造承租的土地？如有，位置及面積為何？有原審準備程序筆錄可參（原審卷㈡第504頁反面），並經載明於原確定判決理由欄第伍項，而再審原告所主張再審原告之母吳張妙於42年新建系爭房屋、47年增建房屋申請書、申請設計圖、土地使用權同意書及建築執照資料等證據，已經原確定判決依再審原告所提出之上開證據資料整理如不爭執之事實四、第二點所示，有關上開證據是否足以證明再審原告所有房屋有向內退縮2公尺而建築即有無越界部分，並據原確定判決在理由欄第伍項一、（一）（3）有所論述，此觀該理由所載：「上訴人之母吳張妙於42年新建房屋及47年增建上訴人房屋時，確有取得土地所有權人即仁愛之家出具土地使用權證明書，並據以向台南市政府申請核發營造執照，已如上述，又依47年8月16日南建土字第6289號營造執照所附工程設計圖右上角配置圖，上訴人房屋於47年間增建房屋時，增建房屋北側確與承租基地界線尚留有空地，惟上開文件僅足以證明上訴人房屋係領有營造執照之建物，並非違建，且....，是上訴人房屋新建或增建時是否確依原設計圖、工程設計施工圖建築，仍有疑義，尚不得僅依原設計圖、工程設計圖說為斷，自應依建築物現況與建築圖及工程設計圖互核予以查明。原審囑託....，由此上開42年、47年之建築圖、工程設計圖，與上訴人房屋現況確有不完全相符之處，足認上訴人房屋並非完全依照建築圖、工程設計圖施工」（見原確定判決第21頁至第22頁）等語即明，而原確定判決除在理由欄第伍項逐一剖析、論述不採再審原告上訴之主張外，復在該確定判決理由欄第柒項指明：「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。」等語，此觀該確定判決書自明。由此足見，原確定判決已就再審原告所提出之上開房屋新建、增建等相關證據資料為斟酌，復於理由中說明其證明力及其他證據不必要調查之意旨，是揆之首揭法文說明，自核與民事訴訟法第497條規定之要件不符。再審原告此部分主張，自顯無理由，亦無可採。
⒊又再審原告主張原確定判決未斟酌「台南市土木技師公會鑑
定報告」、「台南市土木技師公會回函」部分，查有關再審原告主張再審被告損害再審原告房屋部分，原確定判決理由欄五已有論述，此觀五（一）至（五）所載：「除被上訴人（即再審被告）所自認之有遺留黏劑而污損上訴人（即再審原告）房屋面積0.02平方公尺外，上訴人並未舉證證明鑑定報告編號3至7、9照片及編號8照片之毀壞情形係被上訴人所造成，其主張即難採信，上開鑑定報告編號3至7、9照片及編號8照片除被上訴人所自認之污損面積0.02平方公尺外所示毀損情形既非被上訴人所造成，上訴人請求被上訴人賠償此部分回復原狀之費用，自無理由」、「上訴人主張上開鑑定報告3至9照片....，經委請台南市土木技師公會鑑定結果，上開鑑定報告編號3至9照片所示毀壞部分，需修復之面積共22.69平方公尺，修復費用共27,931元，且無法分別計算各張照片之修復費用，有該會鑑定報告及函各1份在卷可稽，而被上訴人僅以黏劑污損上訴人房屋之牆壁面積0.02平方公尺，其餘部分並非被上訴人所造成，已如前述，依比例計算，被上訴人就其以黏劑污損部分，應賠償上訴人修復費用
25元（計算式：
0.02/22.69×27,931＝25，元以下四捨五入）」等語即明（見原確定判決第26頁），原確定判決就上開鑑定報告及回函顯均有斟酌，並已依其調查證據結果表明准駁之理由，原確定判決之前開判斷並無違誤，再審原告就此主張原確定判決漏未斟酌上開重要證物云云，顯非實在。
㈢再審原告以原確定判決依據證人吳炳豫之證述及拆除不影響
再審原告建物安全而認再審原告主張民法第796條、796條之1之規定為無理由之認定，其採證違背證據法則；又採用業經終止之建築師公會函文為證據，亦有違背證據法則為由，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款規定所謂適用法規顯有錯
誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又按對前訴訟程序確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤（最高法院90年度台再字第27號、95年度台上字第2268號判決意旨參照）。
⒉查原確定判決就再審原告所主張之民法第796條、第796條之
1部分，係基於民法第796條規定之要件應由主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，就該事實負舉證責任，而依證人吳炳豫於審理時所為證述認定上訴人之母興建上訴人房屋時，被上訴人之前手（即證人吳炳豫之父親）有當場提出異議等情（見原確定判決第24頁）而判決認定再審原告主張適用民法第796條規定為無理由，再審原告雖主張證人吳炳豫之證述係傳聞證據，不具證據能力，原審予以採認有違證據法則云云，惟民事訴訟並無證據能力之限制規定，證人吳炳豫於審理過程中依法具結所為之證述，自得作為法院形成心證過程之證據資料，至於證人吳炳豫所證述之內容，是否可採，乃屬原確定判決認定事實之範疇，且原確定判決已詳載其認定之理由及依據，並無再審原告所指違背證據法則之情事，當無再審原告所指判決不適用法則之違法。另有關台灣省建築師公會台南辦事處函文內容亦屬私文書，亦屬文書證據之一，原審參考該處函覆內容而為事實之認定，亦屬原確定判決證據取捨、認定事實之問題，亦非民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」之情形，揆諸上開說明，再審原告以上開事由指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，亦屬無據。
五、再依民事訴訟法第496條第1項但書規定當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有各該條項各款事由，以再審之訴聲明不服，是如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由，本件再審原告前揭所陳及主張，既均已於原確定判決審理時提出在案，並經該案判決論駁綦詳，有該案判決書在卷可參，堪認再審原告前揭所陳之㈢、㈣部分之主張與抗辯，亦與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。
六、末按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條之再審事由，顯為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、本件再審訴訟費用（裁判費）確定為3,480元，應由再審原原告負擔，爰判決如主文第二項所示。
八、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民事第一庭審判長法官蔡孟珊
法官張家瑛法官童來好以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月3日
書記官凌昇裕