裁判字號：最高法院91年台上字第5099號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五○九九號
上訴人甲○○選任辯護人劉楷
蔡文燦 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第三六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第六八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、槍枝具殺傷力之標準，指槍枝在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體肉層之功能為基準。然上訴人所製造之槍枝，是否得以彈丸穿入人體肉層，仍非無疑，且內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書函，並未記載上訴人所製造之槍枝在最具威力之適當距離，得以彈丸可穿入人體肉層等語，則原判決以該鑑驗通知書資為認定上訴人製造可發射子彈具殺傷力之槍砲之證據，自有判決證據上理由矛盾之違法。㈡、內政部警政署刑事警察局民國八十九年五月十五日刑鑑字第五七七五三號函記載「送鑑二槍枝，以試劑檢驗其槍管內壁有無火藥殘跡，其中一支呈弱陽性反應，另一支呈陰性反應」等語。並未就該槍枝有無試射答覆。則原判決認定上訴人曾試射所製造之槍枝，亦與證據資料不符，亦有判決證據上理由矛盾之違法。㈢、上訴人於原審辯稱扣案之槍枝曾試射，但擊發未成功，而散放於抽屜內云云。又警員 邱輝坤 於原審證稱在上訴人住家臥房查獲一支槍管等語；且查扣之如原判決附表之物品，亦無「槍管」，可見上訴人所辯屬實，益證查扣之槍枝確未能擊發而未具殺傷力，乃原判決竟認上訴人所製造之槍枝具殺傷力，其採證論斷亦有違法。㈣、查扣之槍枝是否確具殺傷力，既有疑義。上訴人於原審曾聲請再將槍枝送專業機構為鑑定，原審未再送鑑定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：㈠、警員於八十八年五月二日上午十時四十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號上訴人住處查獲改造四五手槍一支、改造八釐米手槍一支、子彈三十六顆，及半成品與供製造手槍、子彈之工具、零件（詳如原判決附表一、二、三所示），已據上訴人供認不諱。此二槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認機械性良好，具殺傷力，有該局鑑驗通知書可稽（見偵查卷第三十一、三十二頁）；且該局八十九年三月十七日刑鑑字第三０四四九號函謂「本局曾對同型式同材質之槍枝進行試射，倘若裝填子彈適當，則均可達二０焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層」等語（見原審卷第三十八、三十九頁）。原判決依憑前開鑑驗通知書、函文等證據，認定上訴人所製造之槍枝，係可發射子彈具殺傷力之槍枝，並無證據理由矛盾之違法情形存在。㈡、內政部警政署刑事警察局八十九年五月十五日刑鑑字第五七七五三號函記載「送鑑二槍枝，以試劑檢驗其槍管內壁有無火藥殘跡，其中改造四五手槍呈弱陽性反應，另改造八釐米手槍則呈陰性反應」（見原審卷第六十六頁），上訴人於警訊及檢察官偵訊時均供稱有試射過改造之槍枝（見偵查卷第七頁、第十八頁反面）。原判決據此，認定上訴人曾試射查扣之改造槍枝，與證據資料亦無不符，要無證據理由矛盾之違法可言。㈢、查扣之如原判決附表之物品中，固無「槍管」一項。但警員邱輝坤證稱在上訴人住家臥房查獲一支槍管…… 貝瑞塔 槍機是半成品等語（見原審卷第五十九、六十頁），而依照片顯示：貝瑞塔槍機包含未完成之改造手槍與槍管等物（見偵查卷第十四頁），則警員所稱查扣槍管一支，應已包含於半成品之貝瑞塔槍機之內。且查扣改造完成之手槍，均已裝上金屬槍管具殺傷力，已見前述說明，自不能因查扣之其他物品無記載「槍管」，而認查扣之槍枝未具殺傷力。從而，原判決依憑內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、刑鑑字第三０四四九號函、刑鑑字第五七七五三號函等證據，認定上訴人製造之槍枝係可發射子彈具殺傷力，採證認事並無違誤。㈣、查扣之槍枝既經上開鑑驗通知書、函文等認確具殺傷力，已無疑義，原判決理由欄亦敘明內政部警政署刑事警察局對槍枝之鑑驗，最具實務經驗，於國內具權威之地位等語，應認原審已無再將查扣之槍枝送其他機構為鑑定之必要，雖原判決未說明不再送鑑定之理由，於訴訟程序稍欠完備，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得以此為上訴第三審之適法理由。上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官吳信銘法官徐文亮法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十六日